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古代法-第20部分
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我可以用十七世纪法律文籍中一个共有的论点来说明这种情况。当时的法学家很普遍地认为
“立遗嘱”权力的本身是来自“自然法”的权力，是由“自然法”所赋与的一种权利。他们的学说虽然并不是所有的人都能立即看到其联系的，但实质上，这些学说确在后来为这些人所取法，他们主张：指定或控制死亡后财产处分的权利是财产所有权本身的一种必然的或自然的结果。每一个法律学者也一定还遇到过表现在一个相当不同的学派的语句中的这个同一的见解，这个见解在说明这一部门法律的原理时，认为遗命继承（Succession
ex testamento）是死亡者财产应该首先遵照的移转方式，然后再进而说明法定继承（Succession ab intestato ）是立法者的偶然规定，以履行由于死亡的财产所有者因疏忽或不幸而未执行的一种职能。这些意见，实际上就是所谓遗嘱处分是“自然法”的一个制度这种比较扼要的学理，表现于详尽的方式中而已。当近代思想非难“自然”和“自然法”时，究竟它所联想的范围如何，如果要武断地加以认定，当然是决不妥当的；但我以为，大多数主张“遗嘱权”是来自“自然法”的人们，他们的意思，可能或者是认为这种权力在事实上普遍存在的，或者认为这种权力由于一种原始的本能和冲动的推动而为各国所一致承认。对于上述论点中的第一点，我认为，当它经过这样明显的说明后，是决不能认为满意的，特别是在这样一个时期中，当我们可以看到拿破仑法典（Code
Napolèon）对于“遗嘱权”有着许多严格的限制，同时也可以看到以这个法兰西法典为范本的各种制度正在一天天地增加。对于第二种说法，我们也必须加以反对，因为这是违背了早期法律史中最最可靠的事实的，并且我敢于一般地断定，在所有自然生长的社会中，在早期的法律学中是不准许或是根本没有考虑到过“遗嘱权”的，只有在法律发展的后来阶段，才准许在多少限制之下使财产所有者的意志能胜过他血亲的请求。
所谓“遗嘱”或“遗命”这个概念是不能单从它本身来考虑的。它是一系列概念中的一个概念，并且还不是第一个概念。就其本身而论，一个“遗嘱”仅仅是遗嘱人用以宣告其意思的工具。我以为，在讨论这一个工具前，有几个问题必须首先加以研究——例如，从一个死亡者在死亡时所转移的究竟是什么，究竟是哪一类的权利或利益？转移给谁，用什么形式？以及为什么死亡者被允许在死后来支配其财产的处分？如果用术语来表示，则和一个“遗嘱”观念有关联的各种概念，它们的依附关系是应该这样表示的。一个“遗嘱”或“遗命”是一种工具，继承权的移转即通过这个工具而加以规定。继承权是概括继承的一种形式。概括继承是继承一种概括的权利（universitas
juris），或权利和义务的全体。把这个次序颠倒过来，我们就必须研究什么是概括的权利；什么是概括继承；被称为一个继承权的概括继承，它的形式究竟是怎样的。此外还有两个问题，虽然在某种程度上和我所要讨论的各点是并不相关的，但为了彻底了解“遗嘱”这个主题，却是必须加以解决的。这两个问题就是，为什么一个继承权在任何情况下都要由遗嘱人的意志来支配，以及用以控制继承权的工具，它的性质究竟是什么？
第一个问题和概括的权利有关，即和一个全体的（或一群的）权利和义务有关。所谓概括的权利是各种权利和义务的集合，由于在同一时候属于同一个人这种唯一情况而结合起来的。它好比是某一个特定的个人的法律外衣。它并不是把
“任何”权利和“任何”义务凑合在一起而形成的。它只能是属于一个特定人的一切权利和一切义务所组成的。把这样许多财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、损害赔偿责任——把这样一些法律权利和义务结合在一起而成为一个概括的权利的纽带，是由于它们附着于某一个能够行使这些权利和义务的个人的这一种事实。没有这一个事实，就没有权利和义务的全体。概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个观念，应该完全归功于罗马法；同时这个用语也不是完全难于捉摸的。我们应该设法把我们每一个人对世界上其余人的全部法律关系，聚集在一个概念之下。不论这些法律关系的性质和构成是怎样，这些法律关系在集合起来后，就成为了一个概括的权利；只要我们仔细记着，在这个用语中不但应该包括权利并且也应该包括义务，则我们对于这个观念就很少有误解的危险。我们的义务可能超过我们的权利。一个人可能欠得多而值得少，因此，如果他的总的法律关系用金钱价值来衡量，他可能是一个所谓破产者。但就以他为中心所包含的全部权利和义务而论，这依然是一个“概括的权利”。
其次我们要研究“概括继承”。概括继承就是继承一种概括的权利。当一个人接受了另外一个人的法律外衣，在同一个时候一方面承担其全部义务，另一方面享有其全部权利时，就发生概括继承。为了使这个概括继承真实和完全，转移必须象法学家所说的那样一次（uno
ictu）实行。当然，可以想象，一个人可以在不同时期取得另外一个人的全部权利和义务，例如通过连续购买；他也可以用不同身份来取得这些权利和义务，部分由于是继承人，部分由于是买受人，部分由于是受遗赠人。但是，虽然这样组合起来的一群权利和义务在事实上确等于一个特定人的全部法律人格，但这种取得不能作为一个概括继承。要有一个真正的概括继承，转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行，同时受领人也必须以同一法律身分来接受。一个概括继承的观念正如一个概括的权利的观念，在法律学中是永久的，虽然在英国法律制度中，由于取得权利的身分是多种多样的，尤其是由于英国财产上“不动产”和“动产”两大部分之间的区分，这个观念给模糊了。在破产的情况下，一个受让人继承破产者全部财产，是一种概括继承，虽然受让人只就遗产的限度清偿债务，但这只是对原来观念的一个修正形式。如果在我们中间有人承受一个人的全部财产以偿付其全部债务作为条件，则这类移转就和最古罗马法中所谓概括继承完全类似。当一个罗马公民收养一个养子，就是说把原来不在“家父权”下的人收纳为其养子，他就概括地继承其养子的财产，也就是说他取得了养子全部财产和承担了其养子全部义务。在原始“罗马法”中还发现有几种其他形式的概括继承，但其中最重要和最持久的一种，是我们所最直接关心的“汉来狄塔斯”（Hereditas）或“继承权”。“继承权”是在死亡时发生的一种概括继承。概括继承人是“汉来斯”（Heres）或“继承人”。
他立即取得死亡者的全部权利和全部义务。他立刻取得了他的全部法律人格，并且不论他由于
“遗嘱”提名，或是根据“无遗嘱”（Intestacy）而继承，“汉来斯”的特殊性质保持不变，这是无须赘述的。“汉来斯”这个名词可以用于“无遗嘱继承人”，也可以用于“遗嘱继承人”，因为一个人成为“汉来斯”的方式和他所具有的法律性质本来是毫无关系的。死亡者的概括继承人，不论是由于“遗嘱”或由于“无遗嘱”，统是他的“继承人”。但是“继承人”不一定是一个人。在法律上被视为一个单位的许多人，也可以作为“继承权的共同继承人”（Coheirs）。
我现在引述罗马人通常对于一个“继承权”所下的定义，读者就能够理解这些各别名词的全部含意。“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”（Hereditas
est successio in universum jus quod de functus habuit）。意思就是说，死亡者的肉体人格虽已死亡，但他的法律人格仍旧存在，毫无减损地传给其“继承人”或“共同继承人”，（以法律而论）他的同一性在其“继承人”或“共同继承人”身上是延续下去的。在我国法律中，把“遗嘱执行人”作为死亡者个人遗产范围内的代表一条可以用来例证它所自来的理论，不过它虽然能例证，但却仍不能对这个理论加以说明。
甚至后期罗马法，尚认为在死亡者和其继承人之间，必须有密切相当的地位，但英国的一个代表人就不具有这一种特点。
同时在原始法律学中，一切东西都依赖着继承的延续。除非在遗嘱中规定着遗嘱人的权利和义务应该立即移转给
“继承人”或“共同继承人”，遗命就丧失其效力。
在近代遗嘱法律学中，象在后期罗马法中一样，最重要的目的是在执行遗嘱人的意志。象古罗马法律中，相应关心的主题是
“概括继承”的授与。在这些规定中，有一些在我们看来是一种来自常识的原则，但另外一些则看上去很象是一个无谓的幻想。不过如果没有其中第二类的规定，则第一类的规定便将无从产生，这是任何这一类的命题所必然如此的。
为了要解决这显然的矛盾，并使我想说明的一系列观念更为清楚起见，我必须借用前一章开始部分中所作研究的结果。我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。每一个人首先是一个公民，然后，既是一个公民，他必是阶级中的一个成员
——属于一个贵族阶级的成员或是属于一个平民阶级的成员；或是，在有一些社会中，由于时运不佳而在其发展的过程中遭受到了特殊的逆转，他就成了一个族籍的成员。其次，他是一个氏族、大氏族或部族的成员；最后，他是一个家族的成员。这最后的一类是他所处身的最狭小的最个人的关系；这看上去好象是矛盾的，但他绝不把他自己看成为一个各别的个人。他的个性为其家族所吞没了。我重复一遍前面已经说过的对于一个原始社会的定义。
作为社会的单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血族关系结合起来的许多人的集团。
我们第一次发现有关概括继承的迹象，正是一个未开化社会的特点之一。原始时代的共和国和一个近代国家的组织不同，在原始时代的共和国中，包括了许多小的专制政府，每一个政府相互之间各不相关，每一个政府都处于一个唯一的君主特权的绝对统治之下。但是，虽然
“族长”〔我们在这时候还不应称他为“家父”（Pater familias）〕有这样广泛的权利，但我们决不能就认为他负担着同样广大的义务。如果他管理一家，这是为了家族的利益。如果他是所有物的主人，他是作为儿女和亲族的受托人而持有的。除去由于他统治着小国家的关系而赋与他的权力和地位以外，他没有任何其他特权或特殊地位。一个“家族”在事实上是一个“法人”，而他就是它的代表，或者我们甚至几乎可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，也作为集体组织的权利和义务。我们不妨在这里研究一下，当这样一个代表在死亡时所可能产生的结果。在法律的眼光中，根据民事高级官吏的看法，族长的死亡是一个全然无关紧要的事件。因为结果只是代表家族集体组织和对于市政审判权负有主要责任的人，换一个名字而已。所有原来依附于死亡的族长的种种权利和义务，将毫无间断地依附于其继承人；因为，在事实上，这些权利和义务是家族的权利和义务，而家族则分明具有一个法人的特性——它是永生不灭的。债权人对新的族长象对旧的族长一样，可以要求同样的补偿，因为这种责任既然是仍旧存在的家族的责任，自将绝对不变。在族长死亡后，家族所有的一切权利将和他死亡前所有的完全相同，除了这法人——如果对这样早的时代真能够恰当地运用这样精确而专门的用语——必须用一个略微有变动的名字来依法要求以外。
如果我们要了解社会是怎样逐渐地和缓慢地分解而成为它现在所由构成的合成原子的
——是经过了怎样的不知不觉的程序才以人和人的关系来代替个人和家族以及家族和家族相互之间的关系的，那我们就得探究法律学历史的全部过程。
现在所应注意之点是，纵使革命已经显然完成，纵使高级官吏已经在很�
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