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古代法-第23部分
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这些不方便处如何补救，以及为什么“遗命”会具有现在普遍地认为和它有关联的各种特点，我在进行解释之前，首先应该说明二三个问题。“遗命”并非必须是书面的：在起初，“遗命”似乎一成不变地是口头的，并且，即使在较后时期，宣布遗赠的证书也只是偶然地和“遗嘱”联系在一起而并不是它的主要组成部分。它对“遗嘱”的关系，事实上正和旧英国法律中允许使用的证书对罚金和回复的关系，或“封土授与状”对封土授与的关系相同。在“十二铜表法”之前，书面绝少用处，因为“遗嘱人”无权以其遗产遗赠给任何人，能从一个遗嘱中获得利益的唯一的人们是“继承人”或“共同继承人”。但“十二铜表法”中条文的极端一般性不久产生了这样一条教义，即不论“遗嘱人”对他加上任何指示，“继承人”必须接受继承权，换言之，必须接受作出遗赠限制的继承权。书面的遗嘱证件于是取得了一种新的价值，即可以用来作为防止继承人诈骗地拒绝满足受遗赠人的一种保证；但到最后，“遗嘱人”还是可以任意决定专靠证人的证言，并用口头宣告家产买主必须支付的各个遗赠。
所谓家产买主这个名词，须要注意。“买主”表示“遗嘱”可以说是一种买卖，而“家产”这个词，和“十二铜表法”遗嘱条款中的用语相比较时，可以使我们获得有启发性的结论。“家产”在古典拉丁文中，意思始终是指一个人的奴隶。但在这里，以及一般地在古罗马法的用语中，它包括了在他“家父权”之下的一切人，至于“遗嘱人”的物质财产或资产，则视为家族的附属物而移转。试再回顾一下“十二铜表法”，可以看到它谈到了“他资产的监护权”（tutela
rei sue），这一种说法正和刚才所研究的成语意义相反。因此我们就无法避免这样一个结论，即甚至在比较近的大宪官和解时代，表示“家庭”和“财产”的两个名词在日常用语中是混淆不清的。如果把一个人的“家庭”认为是他的财产，我们就不妨把这个用语解释为指“家父权”的范围，但是，由于这两个名词是可以相互交换的，我们必须承认，这样的说法把我们带回到了原始时代，当时财产是由家族所有，而家族则为公民所管理，因此社会的成员并不有其财产和其家族，而是通过其家族而有其财产的。
在一个不容易明确决定的时期，罗马“裁判官”在处理“遗命”时，习惯于按照法律的精神而不是法律的文字来举行仪式。不定期处分在不知不觉中成为成规定例，直到最后，一种完全新形式的“遗嘱”成熟了，并且和“告令法律学”正规地衔接在一起。新的或是裁判官的“遗命”从大官法（Jus
Honorarium）或罗马的衡平法取得其全部的稳固性。某年的“裁判官”一定曾在其就任的“布告”中列入了一个条款，说明他决意支持通过某种仪式而执行的一切“遗命”；这种改革在被发现为有利的以后，其有关条款便被“裁判官”的继承者重新引用，并再为其后任重复采用，直到最后由于这样地被继续编入而被称为“常续”或“永续告令”（Continuous
Edict）这一部分法律学的一个公认部分。研究一下一个有效“裁判官遗嘱”的条件，显然可以看到这些条件决定于“曼企帕地荷遗命”的要求，革新的“裁判官”显然只在旧有的手续能保证真实或防止诈骗时才加以保留。当“曼企帕地荷遗命”执行时，在“遗嘱人”的旁边有七个人到场。因此“裁判官遗嘱”必须有七个证人：其中两个相当于司秤和家产买主，他们不是作为象征的性质，他们到场的唯一目的是为了提供证言。这时不再举行象征的仪式，只是把“遗嘱”诵读一遍；但是为了要永保“遗嘱人”处分的证据起见，很可能（虽然不能绝对地肯定）必须有一书面的证件。无论如何，每当一个书面提出诵读或被提供为一个人的最后“遗嘱”时，我们确切地知道，除非七个证人中的每一个人分别在外面加盖其印章，“裁判官法院”是不会用特别干涉来支持它的。这是在法律学史上第一次看到盖印，作为立证的方式。必须注意，罗马“遗嘱”以及其他重要文件上的印章并非仅仅作为签证者到场或同意的标志，而是的的确确的一种封签，在可以阅读文件前必须加以启开的。
因此“告令法律”所强行的一个“遗嘱人”的处分，只要经过七个证人的封签证明，不一定要经过“曼企帕地荷”的形式。但我们可以作出这样一个一般性的命题，即罗马财产的主要性质，除非通过假定为和“市民法”同源的各种程序以外，是不能传授的。因此，“裁判官”不能把一个继承权授与任何人。他不能把“继承人”或“共同继承人”放在“遗嘱人”本身和他自己的权利义务所有的同样关系中。他所能做到的，是使被称为“继承人”的人对遗赠财产有实际的享有权，并对“遗嘱人”的债务有清偿的力量。当“裁判官”为这些目的而行使其权力时，在术语上他被称为传授遗产占有（Bonorum
Possessio）。这种情况下的“继承人”或遗产占有者，能享有“市民法”上“继承人”所能享有的一切财产所有权。他取得财产利益并能以之移转，然而，在申请损害赔偿时，他不应如我们所说的，求诸“普通法”而应求诸“裁判官法院”的“衡平法”。如果我们说他拥有在继承权中的一种衡平的财产，可能不致发生大错；但是，为了使我们不致为这样的类比所迷惑，我们必须始终记着，在有一年中，遗产占有是根据所谓“时效取得”（Usucapion）的一条罗马法原则而产生效果的，“占有者”就成为包括在继承权中的一切财产的一个“公民”所有人。
我们对古代的“民事诉讼”（Civil
Process）法所知道的太少了，不能对“裁判官法院”所提供的各式救济方法之间的利弊一一加以比较。但可以断言，虽然“曼企帕地荷遗命”有许多缺点，但通过它而立即全部把概括的权利加以移转的“曼企帕地荷遗命”，却从没有完全为这新的“遗嘱”所代替；在一个不拘泥于古代形式或者这些古代形式并不十分被重视的时期，法学专家的所有机智便都被耗费于改进这种比较神圣庄严的工具。在该雅士时代，也就是安托宁凯撒时代；“曼企帕地荷遗命”的大缺点都已消除。原来，正如我们已经看到过的那样，对手续程序的主要性质的要求，是“继承人”本身必须是“家产买主”，其结果是：他不但立即在“遗嘱人的财产”中取得一种既得利益，并且被正式告知他的权利。但是到了该雅士时期，就准许可由一些不相关的人来担任“家产买主”。因此继承人就不一定会被告知他的预定继承；从此以后，“遗嘱”就取得了秘密的特性。用一个陌生人作为“家产买主”以代替真正的“继承人”，还有其他的种种后果。在它一经合法化后，一个罗马“遗命”就包括了两个部分或阶段——一个是让与，这是一种纯粹的形式，还有一个是“宣告”。在这程序的后半过程中，“遗嘱人”或者口头向其助手宣布在他死亡后应该执行的愿望，或者提出一个书面文件，其中包含有他的愿望。可能要直到注意力已不再集中于这想象的“让与”而集中于“宣告”，并把它作为交易的重要部分时，“遗嘱”才被准许成为可以撤销的。
这样，我已从法律史上把“遗嘱”的系统作了一番考察。
它的根源，就是建筑在“曼企帕地荷”或“让与”上的古“铜衡式”遗命。但这个古“遗嘱”有多种缺点，这些缺点已经，虽然只是间接的，为裁判官法所补救了。同时，法学专家们的机智，在“普通法遗嘱”或“曼企帕地荷遗命”中，实现了那些裁判官可能会同时在“衡平法”中达到的各种改进。
但这些最后的改良，完全依靠了法律上的机巧，因此我们看到该雅士或是阿尔比安时代的
“遗嘱法”只是过渡性质的。以后接着发生些什么变化，我们不知道；但最后，刚在查斯丁尼安法律学复兴之前，我们发现东罗马帝国的人民应用着一种“遗嘱”，它一方面可以追溯到“裁判官遗嘱”，而另一方面可以追溯到“铜衡式”遗命。像“裁判官遗命”一样，它不需要“曼企帕地荷”，并且除非有七个证人的封签不生效力。
但又象
“曼企帕地荷遗嘱”一样，它所移转的是继承权，不仅仅是一个遗产占有。但它最重要特点中有几点是由现实法规所规定的，并且，正是由于它有三重来源，即“裁判官告令”、“市民法”以及“帝国宪令”，因此，查斯丁尼安就称他自己时代的“遗嘱法”为三重法（Jus
Tripertitum）。这种新的“遗命”就是一般人所说的“罗马遗嘱”。但这只是东罗马帝国的“遗嘱”；根据萨维尼的研究，显示出在西罗马帝国，直到中世纪，旧的“曼企帕地荷遗命”连同让与、铜和天平等工具，仍旧被继续使用着。
古代法
古代法
第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
虽然现代欧洲“遗嘱法”中有许多地方和过去人类所实行的最古的遗嘱处分有着密切的联系，但在“遗嘱”和“继承”这个主题上，古代和现代思想观念确实存在着重要的分歧。这一些分歧点，我将在本章中详细加以说明。
在距离“十二铜表法”时代几世纪以后的一个时期中，我们发现在“罗马市民法”上增加了许多规定，其目的是在限制剥夺子女的继承权；我们看到“裁判官”的审判权亦积极地执行这一项利益；我们在那时候发现有一种新的救济方法，在性质上是非常例外的，而起来源也是不确定的，这种救济方法称为“遗嘱违反伦道之诉”（Querela
In of eiciosi Testa menti），目的是使亲子恢复为其父的“遗命”所不公正地拒绝的继承利益。有的著者在把这个法律规定和承认订立“遗嘱”的绝对自由的“十二铜表法”原文相比较时，他们想把大量戏剧性的偶然事件混入他们的“遗嘱法律”史中。他们谈到族长立刻毫无限制地任意剥夺子女的继承权，谈到这种新的实践对公共道德所造成的侮辱和损害，更谈到一切善良人们对“裁判官”阻止父权堕落进一步发展而作的勇敢行为加以赞美。这些故事就其所叙述的主要事实而论，并不是完全毫无根据的，但反映出对于法律史上的各项原则是有严重的误解的。“十二铜表法”的法律应该根据它制定时代的特性来加以解释。它不可能有一种在较后时代认为它必须加以反对的倾向，它只根据这样一个假定继续前进，即不认为这种倾向是存在的，或者我们可以说，根本不考虑到有这种倾向存在的可能。罗马公民很少可能会立刻开始自由地运用这剥夺继承权的权力。我们知道，在当时，家族奴役的羁绊是在最残酷地压迫着，但人们仍旧忍受着，在这种情况下，如果以为在我们自己时代不受欢迎的某些负担，在那时竟然能够解脱，这是违背了一切理性和违背了对于历史的合理理解的。
“十二铜表法”准许执行“遗命”，只限于它认为遗嘱可能被执行的情况下，也就是说，只限于没有子嗣和近亲的时候。它并不禁止剥夺直系卑亲属的继承权，因为这种偶然事件是当时罗马立法者所不可能预见到的，因此也就无从在立法中用明文加以规定。毫无疑义，当家族情谊逐渐丧失了它原来所具有的个人义务的面貌时，就偶然发生了剥夺子女继承权的事件，但“裁判官”的干预却并不是由于这种恶习的普遍发生，而在最初时无疑地是由于下述原因的推动，即因为这类不自然的任意行动事例在当时是很少而且是例外的，并且也是和当时的道德观念相抵触的。
由这一部分罗马“遗嘱法”所提供的迹象在性质上是完全不同的。可注意的是，罗马人从没有把一个“遗嘱”用作剥夺一个“家族”的继承权的一种手段，或用作造成一项遗产的不公平分配的一种手段。阻止它转向这一方面的法律规定，随着这部分法律学的逐渐发展而不断增加其数量和严密程度；这些规定无疑地是和罗马社会一贯的情绪相符合的，并不完全是由于个人感情的偶然变动。遗嘱权的主要价值似乎是在它�
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