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专利法详解-第25部分
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实践中出现的外观设计专利权与著作权产生冲突主要表现为外观设计的设计方案全部或者部分与他人享有著作权的作品相同。但是在这种情况下，并非只要出现了全部或者部分相同的情况，就应当拒绝授予外观设计专利权。即使申请专利的外观设计与他人的美术作品全部相同，但如果该外观设计是申请人独立创作的，该外观设计本身就构成了可以受著作权法保护的作品，不能因为他人存在相同的作品而拒绝对该外观设计授予专利权。例如，不同的人在同一位置对某一自然风景进行摄影，最后形成的摄影作品很可能相同，如果其中一人将其摄影作品作为其外观设计的图案申请外观设计专利，则不能因为他人有相同的作品就不授予外观设计专利权。同样，对于外观设计与他人的美术作品部分相近似的情况，尽管外观设计的设计人有可能借鉴了他人的美术作品，但按照著作权法，只要该外观设计本身具有独创性，它在外观设计方案形成之日就已经构成了可以受著作权法保护的作品，因此也不能因为与他人的作品有重叠之处就拒绝授予其外观设计专利权。总之，如果外观设计是由申请人独立创作的，不存在抄袭或者剽窃他人作品的情况，该申请人已经就其外观设计享有著作权，即使该外观设计与他人在先享有著作权的作品相同或者相似，也不能以“权利冲突”为理由不授予专利权。当然，如果外观设计的申请日期较晚，可以要求外观设计专利申请人或者专利权人提供证据，证明其外观设计方案是他自己独立完成的。如果申请人不能证明其外观设计方案是他自己独立完成的，可以以“冲突”为理由拒绝授予专利权。
（4）新颖性和不得与在先权利相冲突都是授予外观设计专利权的条件，但是其性质有所不同
判断外观设计专利是否具有新颖性是与申请日之前已经公开的外观设计进行比较，其着眼点是从维护公众的合法权利的角度出发的；判断外观设计专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突是与他人的注册商标或者作品等相比较，其着眼点是从维护特定人合法权利的角度出发的。
上述性质上的不同带来如下的不同点：
（1） 判断新颖性的参照物必须在外观设计专利的申请日之前已经公开，而判断权利冲突的参照物不必是已经公开的。“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定不包含所述权利的客体必须已经公开的含义。例如，他人在先完成的美术作品，即使没有公开发表，按照著作权法的规定也是享有著作权的。如果有人通过某种途径获知了该作品，并且未经作者同意而在其外观设计中采用该作品，仍然构成了权利冲突。
（2） 在先权利在外观设计专利申请日必须是有效的才构成冲突。如果在提出外观设计专利申请时，在先权利依法已经终止，则不构成冲突，因而不能以“与在先取得的合法权利相冲突”为理由拒绝授予外观设计专利权。新颖性则不同，它只依赖已知设计已经公开的事实，与已知设计的权利状态无关。
3。 解决权利冲突问题的程序
对于实施修改后的本条后半部分的规定，除了需要从实体法的角度进行探讨，明确构成权利冲突的要件之外，还需要从程序法的角度进行探讨，以保证有一个切实可行、具有可操作性的途径来解决权利冲突问题。
如前所述，国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，一般不可能调查是否与在先权利相冲突，因此要解决外观设计专利权因存在权力冲突而授权不当的问题，只能依靠无效宣告程序。如何进行无效宣告程序？在展开讨论之前有必要回顾一下专利制度的变化过程。
在1984年制定的专利法实施细则中，曾经规定对审定公告的专利申请提出异议的理由包括 “申请人依照专利法第六条、第八条、第十八条规定无权申请专利，或者申请的主要内容是取自他人的说明书、附图、模型、设备等，或者取白他人使用的方法，而未经其同意的。”这就是说，当时的实施细则规定可以以主体资格问题为理由提出异议。同时，1984年的实施细则又规定请求无效的理由比照上述规定，这意味着也可以以主体资格问题为理由提出无效宣告请求。
然而，实践证明上述规定是难于执行操作的。当无效宣告请求涉及主体资格问题时，要作出恰当的决定就必须对申请人的主体资格以及完成发明创造的实际过程进行调查。专利复审委员会负责受理来自全国甚至来自国外的无效宣告请求，其性质和工作方式决定了它很难进行这样的调查，因而也就难于作出恰当的判断。基于这样的认识，1992年第一次修改专利法及其实施细则时，在取消异议程序的同时，对无效宣告请求的理由作了调整，取消了所有涉及主体资格问题的无效理由。这样，专利复审委员会在对无效宣告请求进行审查时，主要判断申请专利的发明创造与请求人举证的已知技术相比是否具备新颖性、创造性、实用性，判断申请的主题是否属于专利法第五条、第二十五条所排除的范围以及是否符合实施细则第二条的定义，判断说明书、权利要求书的撰写是否符合专利法第二十六条的规定。这些判断都是专利复审委员会力所能及、能够实际予以操作的事情。至于有关专利申请或者专利权主体资格方面的纠纷，按照1992年修改的实施细则第十五条的规定，当事人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。 同时，当事人也可以请求国家知识产权局中止有关程序。根据人民法院或者专利管理机关的判决或者处理结论，有关当事人可以到国家知识产权局进行专利申请或者专利权的主体变更。实施细则的上述修改无疑是正确的，因为它符合我国专利制度的特点和规律。
当以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由提出无效宣告请求时，专利复审委员会又面临类似的困难。具体说来，存在如下问题。
第一，如何确认有关在先权利的主体资格。如前面所述，构成权利冲突的要件是：在先权利必须是在外观设计专利申请的申请日之前已经取得、并仍然有效的合法权利。对于商标权来说，这一点比较容易进行判断，因为商标专用权是国家授予并予以公示的权利，其权利主体和生效日期都有确定的途径予以确认；对于著作权来说，则比较困难，因为著作权是自然产生的权利， 不必经过批准，也无需予以公开。因此，当以与他人在先取得的著作权相冲突为理由请求宣告一项外观设计专利权无效时，首先必须确认有关作品是什么时候完成的？外观设计的设计方案是不是剽窃、盗用了著作权人的作品？这些问题与关于主体资格的异议理由带来的问题性质相似，专利复审委员会很难作出判断。另一方面，证明上述问题的证据只有真正的权利人才能提供，因此不宜由实际权利人之外的其他人以此为理由提出无效宣告请求，这一点与以缺乏新颖性为理由提出无效宣告请求的情况很不一样。但是，倘若如此规定，则受理以与在先取得的著作权相冲突为理由而提出的无效宣告请求时，就必须首先确认请求人的资格，也就是判断请求人是否为有关作品的作者，这也相当困难。
第二，如何认定是否构成冲突。“与他人在先取得的合法权利相冲突”是指外观设计与商标权、著作权相冲突，而不是指商标权、著作权与外观设计相冲突。因此，要认定是否构成冲突，就必须以商标法、著作权法为依据。这就是说，当以权利冲突为理由而请求宣告一份外观设计专利权无效时，专利复审委员会实际上要判断是否侵犯商标专用权、著作权的问题。这涉及到专利复审委员会是否有法定资格进行这种判断的问题。
为了落实地二次修改后的专利法第二十一条对国家知识产权局的工作提出的要求，客观、公正、准确、及时地处理有关请求，考虑到上述难点和问题，专利法实施细则的第二次修改在第六十五条中新增加了一款，规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”制定这一规定的主要出发点就在于克服上面指出的具体困难。
4．有关讨论
所谓“权利冲突”，是指不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时出现谁的权利优先的问题。知识产权是一种无形财产权，它与有形财产相比具有许多不同的特点。在不同类型的知识产权之间会出现权利冲突的现象，例如对于图案设计方案来说，在外观设计专利权、商标专用权、著作权之间；对于计算机程序来说，在发明专利权与著作权之间，如此等等。在同种类型的知识产权之间，也会出现权利冲突的现象。权利冲突有可能导致纠纷，因此人们很自然地希望消除这样的冲突。专利法第二十三条规定外观设计专利权不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该规定体现了这样一种思路，即为了避免因权利冲突而产生纠纷，应当杜绝导致冲突的在后权利产生，即使产生了，也应将其取消掉。
但是，应当以何种方式来解决权利冲突带来的问题，存在值得商榷之处。作为对比，可以首先看看专利权之间冲突的处理方式。
在不同的发明或者实用新型专利权之间出现权利冲突是常见的事情，最为典型的情况就是从属专利。所谓“从属专利”，是指在后申请的发明或者实用新型专利的保护范围完全落入另一项在先申请的发明或者实用新型专利的保护范围之内。例如．在先专利的独立权利要求包括A、B、c 3个技术特征，在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D、E 5个技术特征．就会出现上述现象。
对于从属专利的保护客体来说，前后两个专利权是相互排斥的。在后专利权人虽然获得了专利，但是自己却不能实施，因为未经许可予以实施就会侵犯在先专利；在先专利的保护范围虽然包含了从属专利的技术方案，但是在先专利的专利权人也不能实施该技术方案，因为未经许可予以实施就会侵犯在后专利。这相当于随着在后专利权的授予，使在先专利权的保护范围中的某一领域进入一种特殊的状态，双方都不能予以实施。
上述现象无疑是一种权利冲突。是否需要杜绝该现象的产生？回答是否定的，因为从属专利实质上是对在先专利的一种改进，它在采用在先专利的技术方案的同时，又增加了新的技术内容，从而完全可能符合专利法规定的授权条件。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，这是专利制度运作的基石。遵循这一原则，从属专利的出现就是不可避免的。世界上没有任何一个国家试图否认从属专利存在的合法性。
允许从属专利存在，不仅因为其授予符合专利法的规定，还在于它也没有给专利制度的正常运作带来什么妨碍。对于在先专利权人来说，如果他不希望出现从属专利的现象，应当积极研究开发其在先专利的改进，对种种可能的改进方案先行提出专利申请，或者将它们公诸于众，这样他人就无法获得从属专利了；如果他没有这么做，他人作出了改进并且获得专利权，从而在原专利权的保护范围内开辟出一块“治外领地”，就没有什么不合理的地方。对于在后专利权人来说，尽管他作出了改进，因而获得了从属专利，但这是在别人发明的基础上完成了，利用了别人发明创造的成果，理应受到在先专利的制约，这也没有什么不合理的地方。在出现从属专利的情况下，如果两个专利权人都希望实施从属专利的技术方案，通常的作法是订立交叉许可合同，相互作出妥协，这符合提倡当事人协商解决民事纠纷的原则。如果涉及的发明创造很重要，又无法通过协商订立许可合同，在后专利权人可以依据专利法第五十条的规定请求实施在先专利的
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