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入世带来的……-第26部分
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营业部开张营业后，刘股民先以同学之名，与内部职工搭识，在取得对方信赖之后，刘某未出示自己的股票帐户卡，而是报出另一股民应某的股票帐号，将其帐户内的股票抛出。随后在缺乏有效证件的情况下，用自己的名字和应某的股票帐号开立了资金专户，俨然成了该帐户的主人，多次利用该帐户买卖股票。当真正的帐户拥有者应某发觉自己的股票已被盗卖，经查询找到该证券营业部时，刘某已携款潜逃，该公司被迫付出了100多万元的赔偿金。
（4）行为人的冒险『性』、投机『性』、赌博『性』更强。由于目前规范证券市场的体制还不完善，有关的相庆法规还未制定出来，同时也缺少执行法律、法规的〃警察〃（专业执法机构和队伍），因此，行为人抓紧时间钻法律空子，赶紧〃捞一把〃，迅速致富的欲望特别强烈，行为多现出疯狂『性』，如某证券公司一刚走上工作岗位的青年〃红马夹〃，在1993年10月28日这一天就挪用公款1300万元炒股，结果亏空了120万元。
（5）与证券发行交易有关的诈骗、贿赂、挪用单位资金炒股、信用交易、透支交易等行为屡禁不止。尽管有关法规和规章一再明令禁止挪用单位资金炒股、透支交易等行为，但这类行为却屡禁不止。其重要原因在于中国证券业尚处于初创阶段，在法不责众思想的顾虑下，只能处分那些挪用单位资金或股民资金股票，炒股亏了本又无法偿还的证券业从业人员，从而使不少赚钱者将挪用的钱款、股票还到原来的帐上，便逃之夭夭，无法追究。
第一节内幕交易之禁止
内幕交易（insider trading），始称内部人交易。所谓内部人交易，乃指关于有价证券发行公司的影响投资人投资判断之消息，亲自参与其发生，或处于易于各悉之特别地位之人，知悉该消息，而在该消息公开前，对该有价证券为交易之行为。在证券市场发展的初期，法律并没有规制内幕交易。本世纪20年代，美国证券市场上投资欺诈盛行，极大地影响了证券市场的稳定，使投资者丧失对证券市场的信心，导致了1929年美国证券市场的大崩溃。至此，美国意识到应以法律手段规制证券欺诈。1934年《证券交易法》第10（b）条规定：〃任何人不得直接或间接利用州际商务工具或邮件或全国『性』证券交易所之设备，以违反证管会为维护公共利益或保护投资人之必要所制订之规则之『操』纵诈欺之方法，买卖上市或非上市之证券。〃第10（b）条属于空白授权规定，授权证管会制订规则禁止证券诈欺行为，而证管会迟至1942年始依该条授权制订规则，这就是著名的rule 10b…5，规则全文如下：
〃任何人不得直接或间接利用州际商务工具或邮件或全国『性』证券交易所之设备，在买卖证券之过程中，为下述行为：
a。使用任何方法、计划、或技巧从事诈欺行为。
b。对重要事实作不实陈述，或省略某些重要事实之陈述，以致在当时实际情形下产生引人误导之效果。
c。从事任何行为、业务、或商业行动，而对他人产生诈欺或欺骗之情事者。〃
由此可见，rule 10b…5的制订开始并非是为了规制内部人交易，而是为了防止以诈欺方法诱人出售证券，以弥补1993年《联邦证券法》第17条以及1934年《证券交易法》第10b条之不足。因为1933年《联邦证券法》第17条禁止以诈欺之出售证券，其保护对象仅限于保护买受人，1934年《证券交易法》第10（b）条虽不限于保护买受人，但该条是授权规定，在证管会据此制订规则前无法适用，因此，rule 10b…5的制订原意在于弥补立法缺漏。然而该规则发展至今，其内容之繁杂、涵盖范围之广，实出当初所意料，联邦最高法院法官rehnquist形容规则的发展，是从〃立法上一粒小小的橡树种子平地长成的一棵司法上高大的橡树。〃而1961年证管会在cady roberts ＆ co 一案中采用rule 10b…5作为处罚内幕交易的规则之后，rule 10b…5成为美国各级法院在面对内幕交易问题时最经常的规定。自美国首开制内幕交易之先河后，禁止内幕交易已普遍为世界各国接受，如英国系统的英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、香港地区、大陆法系的德国、瑞士、瑞典、日本等国，纷纷产法规制内幕交易，未立法者亦以自律规则等方式加以管理，禁止内幕交易已是世界化的『潮』流。
立法何以规制内幕交易，赞成者认为内幕交易显失公平，一方知悉有关交易事项的重大消息，未向他方透『露』，而他方茫然无知，此种交易有失公平；禁止内幕交易有助于促进资讯的流通，因为禁止利用未经公开的重要消息将促进公司公开有关消息，使证券市场资讯迅速流转，帮助形成公平价格；同时，公司内部消息是公司的一项资产，只能为公司之目的而加以利用，不得挪作私人之用，以衅一己之私利；如果不禁止内幕交易，将会促使承办人员为利用内部消息买卖证券图利而延缓上报消息，其结果必将影响公司决策，因此，禁止内幕交易将促进公司内部决策程序的健全。然而，反对者却谓：一、在集中交易市场，买卖双方互不见面，何来机会向他方透『露』消息，〃公平交易〃之说似是而非；二、法院依10b…5所作判决，并未要求公开内部消息，内部人如不利用内部消息买卖证券，原无将消息公开之义务，所谓〃促进市场资讯流通〃之说，亦可怀疑；三、如谓内部消息是公司资产，则除公本身以外无论何人均不能擅自加以利用，原不限于禁止人之利用，但法院在实务上则多仅课内部人（特别是公司（内部人）以责任，则〃公司资产〃之说亦不可信；四、公司内部决策程序是否健全与内部消息能否利用原为二事，不宜混为一谈。
理论上仍在争论，实务中却纷纷倾向立法规制内幕交易。美国自规制内幕交易以来，内幕交易仍十分盛行，为采取更加严厉的法律措施杜绝内幕交易，美国又分别于1984年制定《内幕交易制裁法》、于1988年制定《内幕交易与证券欺诈施行法》，严格管制内幕交易。即使是顽固的日本，也于近年来立法规制内幕交易。日本于1948年制定《证券交易法》时，只是禁止在有价证券买卖及其他交易中采取不正当手段、计划和技巧，没有内幕交易的法律规定；1953年对1948年《证券交易法》进行修正，删除了报告义务，1976年的立法提案中更是明确断言概括『性』规定不适用于内幕交易。一时间，内幕交易嫌疑和丑闻频出，欧美等国视日本为内幕交易的温床，称之为内幕交易的天国、污浊的日本市场，直至1987年的〃他提〃化学事件曝光，日本公众晔然，日本证券交易审议会以受领该事件为契机，于1988年修改《证券交易法》，增设内幕交易规制条款。时至今日，世界各国纷纷立法规制内幕交易，不独发达国家如此，发展中国家亦如此，究其原因，一言以蔽之，在于维护投资人的信心而已。〃何以内部人交易需予规范？一般多以'为维持证券市场交易之公平『性』，保护投资人'来说明。在此，内部人交易所造成之不公平，自系指买卖双方在关于买卖标的之情报上不平等。在此情形下，知悉情报的一方，较之不知情报的他方显然处于有利之地位，形成交易之不公平。然而，处理任何商品交易之市场，其公平『性』都极重要，在其他商品交易市场，却未见对于交易双方情服之不平等有类似本条之规范，何以惟独在证券交易之市场，需立法以明文禁止之方式对此种行为加以规范？当然，这是因为证券市场交易有异于其他市场之特『性』所致。而由于证券市场交易之特殊『性』、本文乃认为内部人交易之所以需予规范，除'维持证券市场交易之公平『性』，保护投资人'之外，尚有其更深一层之目的，即'维持一般投资人对证券市场公正『性』、健全『性』之信任'〃。在证券交易市场，买卖双方并非面对面进行交易，而是透过其开户的证券公司进行交易，而证券公司执行买卖双方的委托，并非一对一地进行交易，而是透过证券交易所依照价格优先与时间优先的原则在众多的买卖委托中进行撮合，投资者并不能特定其交易对手是何人，亦无法与其交易对手进行讨价还价。投资人之所以愿意进行证券交易是因为信息公开制度的存在，股票或其他证券的价值皆依据所得信息进行判断，证券投资决策来源于投资判断，投资判断来源于信息占有，信息占有来源于信息公开。一般而言，投资获利与获取信息的提前量成正比，这就要求赋予所有的投资者以平等的知情权。平等的知情权虽不要求投资者对同一信息作同一判断，但要求同一信息能以同一时间、同一方式为公众所知悉，要求投资者在同一跑线上平等竞争，信息公开前知悉内幕信息者有回避交易的义务。否则，〃股价上扬和下落原因的知情者和不知情其胜负早已成为定局。不知情而买卖股票的人，一时事获悉内情就会停止买卖，至少不会在那个市价上买卖。〃如果两个人玩牌，百允许其中一人在牌上做记号，那谁还愿意来玩这个牌呢？法律中不禁止利用内幕消息买卖证券图利，就会使公平参与这一证券市场的前提崩溃，投资人为免吃亏必将裹足不前，其结果是证券市场的健全发展到影响。为维护投资者对证券市场的信心，具有真正证券市场的国家无不禁止内幕交易。
一、内幕交易之构成要件
（一）、内幕人员
在确定内幕交易之前，首先必须明确的是内幕人员和内幕信息的内涵与外延。对于内幕人界定，各国法律的规定有日益扩大的趋势。建立在判例法基础上的美国法律将内幕人员分为传统内幕人员和临时内幕人员两种。传统内幕人员指：（1）发行中最易通过特殊渠道获取内幕消息的董事、经理和监事；（2）对发行公司具有控制权的股东；（3）对发行公司负有忠实义务，作为公司的员工、公司的代理人或雇佣人；（4）发行公司本身。临时内幕人员是指因为一种特殊关系而对发行人员有信用义务的人员，包括公司的会计师、律师、审计师等，他们在为公司提供重要的商业服务中而获取公司的内幕信息，因此不得监用这些因工作关系而获得的信息谋取利益。我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定，内幕人员主要是指〃由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员、或者由于春会地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员专业顾问履地职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。〃具体来说，是指下列人员：
1证券发行人的董事、监事、高级管理人员、官员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员。发行人内部的工作人员具有最先知悉发行人经营状况、重大决策、大宗交易、具有市场前景的发明发现乃至发行人内部的重大人事变动等内幕信息的便利。因此，这类人员是典型意义上的内幕人员。
2证券发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员，投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员。
3根据法律、法规的规定对发行人可以行使一主或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员。
4由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等。
5其他可能通过合法途经接触到内幕的人员。
内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的其他人员，在获悉证券发行公司有重大影响其证券价格之消息，在该消息公开之前，即不得买卖该公司的证券，否则即构成内幕交易。内幕交易是以未公开的重大影响证券价格之消息，即内幕信息的存在为基础。内幕信息的认定标准有二：一为未公开，二为价格敏感。
信息公开是证券法的灵魂所在，所谓信息公开是指证券发行人应将所有关于发行人及其发行证券的资料和信息完全公开，未公开则是指发行人未向投资公众发布信息。具体而言，在我国，信息未公开是指发行人尚未在证监会指定的〃七报一刊〃上公布其信息，或者尚未通过中央、地方认可的其他信息披『露』方式向社会公布其信息�
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