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创业者的新生-走出失败-第27部分
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作为广告主当然希望自己的广告既达到理想的效果，又不致违法、侵权。
要避免自己的广告引发纠纷，我们认为广告主要注意以下几点：
1、在广告活动中应当与广告经营者、广告发布者签订书面合同，明确约定各方的权利和义务。
2、要审查广告经营者、广告发布者是否有合法经营广告的资格。
3、应具有真实、合法、有效的证明文件；营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件；质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件；确认广告真实『性』的其他证明文件。
4、使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。如：〃美媛春〃口服『液』的广告画面使用了某画家的《泉》的油画，却未征得画家的同意，后引致法律纠纷。
5、广告的内容要符合《广告法》规定的有关内容。
319用e…mail订合同是否有效？
（案例）
1999年3月5日下午，景荣公司给衡阳某厂发出要求购买其厂生产的办公家具的e…mail电子邮件一份，e…mail文件中明确了如下内容：（1）需要办公桌8张，椅子16张；（2）要求在3月12日之前将货送至景荣公司；（3）总价格不高于15000元。e…mail还对办公桌椅的尺寸、式样、颜『色』作了说明、并附图。
当天下午，衡阳某厂也以e…mail回复，对景荣公司的要求全部认可，为对景荣公司负责起见，3月6日衡阳某厂还专门派人到景荣公司作了确认，但双方没有签署任何书面文件。
1999年3月11日，衡阳某厂将上述物品送至景荣公司。由于景荣公司已于10日以11000元的价格购买了另一厂家生产的办公桌椅，就以双方没有书面合同为由拒收。双方协商不成，衡阳某厂遂起诉至法院。
庭审中，双方对上述事实无异议，4月15日法院判决衡阳某厂胜诉。
（案例评析）
本案景荣公司之所以败诉是因为《合同法》第10条规定：〃当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。〃第11条规定：〃书面形式是指合同书，信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。〃本案中的e…mail就是书面形式的合同。
实际上，景荣公司与衡阳某厂之间即使没有e…mail的存在，他们的购销关系也已经成立。因为景荣公司对他们所需要的标的种类、数量、式样、颜『色』、价格、履行期限、地点和方式等在衡阳某厂来人时作了确认，而且衡阳某厂已经按约履行义务。 也就是说，景荣公司向衡阳某厂发出购买办公桌椅的要约，衡阳某厂对要约做了承诺而且已经履约，根据民法原理，合同成立。
320什么是〃缔约过失责任〃？
〃缔约过失责任〃是新合同法增加的重要内容之一。所谓〃缔约过失责任〃，是指在订立合同的过程中因一方当事人的过错给对方造成损失，有过失的当事人应当承担的赔偿责任。
缔约过失责任源于先合同义务。这种义务并非以给付为内容，而是一种行为义务，属于合同义务的扩张，包括忠实、通融、相互照顾和协作以及保密等义务。缔约过失责任的构成要件除了违反先合同义务，还包括：产生合同订立阶段；行为人主观上有过错；相对方受到损失；损害行为与损失后果之间有因果关系。
《合同法》第四十二条规定了承担缔约过失责任的三种行为。其一指是两种情况，一是没有订立合同的真实意思而恶意进行磋商，合同根本不能成立；二是轻率终止谈判或者当事人达成合意后，一方当事人已签字盖章，另一方没有正当的理由却拒绝签字盖章等。其二指的是欺诈他人，不能提供真实的情况或应提供而不提供某些情况。以上两项行为要求当事人主观上出于故意，但对故意的证明应实行推定，即由被告证明其非恶意进行磋商或非故意陷瞒，提供有关情况。第四十二条规定的第三种行为是：有其他违背诚实信用原则的〃，其内涵并不确定，外延也不固定，应由法官根据先合同义务来认定。〃有其他违背诚实信用原则的〃，主要是指缔约之际未尽照顾、保护等义务而使他人的人身、财产遭受损失，多适用于消费者购买商品或接受服务的场合。这里要区分两种情况，一种是缔约一方出于过失致对方受损，自然要负缔约过失责任；另一种是由于第三人的行为造成缔约中一方的损失，此时缔约的另一方是否承担责任呢？
现实生活中发生的〃在商场试衣服时钱物被偷，经营者该不该赔〃等众多现象涉及该问题，也涉及到对《消费者权益保护法》第七条的理解问题。对此，应具体分析事实情况，关键看经营者有无履行应尽的先合同义务。如服装经营者为顾客提供试衣服时，应采取足够的措施保证顾客因试衣服脱下的衣服及衣服中的钱物的安全。这些措施可以是告知，以引起顾客的注意，也可以是直接看管，还可以是指定放置的安全的地方，经营者如果未采取这些措施，就应当对顾客被偷的后果承担缔约过失责任。
321他能拒绝还款吗？
问：
2000年5月，我的朋友张某想开办一间制衣工厂，因为资金不足逐向我提出了借款人民币5万元。当时碍于情面，我就勉为其难地答应了他，并与其签订了一份《借款协议》。约定：在制衣工厂开工后四个月内，张某须还清全部的借款及利息。同年6月，我依约把所有借款划入了其银行帐户。
但是事到如今，张某仍没有开办起那间制衣加工厂，我感觉不对劲，便催促其尽快还钱。他却振振有辞地说：〃钱，我一定会还，可是《借款协议》上清楚地写明借款在工厂开工后四个月内才归还，现在工厂仍没有开工，所以，你目前不能催我还钱。〃后来，我得知他把钱都拿去炒了股票。我觉得他有点无赖，却又找不出理由，请问他是否能以此为由无限期地借钱不还？
答：
我们认为：您的朋友不但不能以上述理由无限期地拖欠债务，而且应当立即向您清还所有欠款及相关利息。
你们双方在《借款协议》中约定：在制衣加工厂开工后四个月内，张某须还清全部的借款及利息。从这个约定的『性』质上看，实际上是一个附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为就是当事人约定把一定的条件的成就与否作为合同效力是否发生或者消灭的依据的民事法律行为。当事人一旦约定附条件的民事法律行为，其权利和义务就已经确定，只是该行为的效力暂时处于停止状态，待条件成就时，该行为才发行法律效力。
依据《民法通则》第62条规定：〃民事法律行为可以附条件，附条件的民事行为在符合所附条件时生效。〃而《合同法》第45条第一款亦规定：〃当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。〃所以，你们在《借款协议》中的该约定是有效的。
但是，张某的拒绝还款理由及行为将不会受到法律的支持。依据民法的诚信原则，条件的成就与否是自然的，合乎客观规律的。如果一方当事人采用不正当手段来阻止条件的成就或促成条件成就，以使自己获益，使对方受到损害，显然有违诚信原则。《合同法》第45条第二款亦规定：〃当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。〃
张某本来具备开立工厂的条件，但为了实现无法限期用别人资金的目的，恶意促使原来可以成就的还款条件不能成就，已违反了我国《民法通则》及《合同法》的有关规定。所以，张某应立即还款，不得以此借故拖欠。
322销售不畅，技术合同还管用吗？
问：
去年1月，我与副林公司签订了一项技术服务合同。合同约定我帮助该公司开发土特产品红枣，公司在产品合格后付给我服务费和指导费5万元。
副林公司在我的指导下生产出大量密枣，但投放市场后，效果不是很理想。我按照合同约定向副林公司催讨服务费时，该公司经理说我提供的技术服务很少，他们公司自己也能解决，而且产品销路不好，是与我提供的服务质量不合格有直接关系的。请问，副林公司的说法有法律依据吗？
答：
根据《技术合同法》第47条的规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。《技术合同法》第48条条2款规定，服务方的主要义务有两个，一是按期完成合同约定的服务项目，解决技术问题，保证工作质量。二是传授解决技术问题的知识，在合同没有特别约定的情况下，服务方没有负责产品销路的义务。服务方为委托方解决了生产中的具体问题，促使科学技术转化为生产力或产品，就完成了任务。
因此，副林公司在您的协助下，该公司生产出了合格的产品。副林公司决定开发红枣系列风味食品，是由该公司自己决策的，作为技术服务方的您不应对新产品的销售风险承担责任。产品销售困难有很多原因，如市场狭小、竞争激烈、投放市场时机选择不佳、售后服务有问题、公众对新创品牌需要一段时间的认知等等。因此副林公司的理由，没有事实依据，合同中又没有特别约定，也不存在法律上的依据，不能成立。
323一桩胜券在握的败诉案
某市一家外资房地产公司（以下简称〃a公司〃）看好一片临近市区的新兴工业区，欲斥巨资开发房地产项目。经与该工业开发区的综合开发公司（以下简称〃b公司〃）谈判及协商，双方签署了一份《土地使用权有偿转让合同》，该合同规定由b公司将该工业区内总面积为43公顷土地的使用权转让给a公司用于投资兴建商品房，用地期限为七十年。a公司应于合同生效之日起10天内向b公司交纳土地受让定金1000万元，b公司则应协助a公司向土地主管部门办理相关的使用权手续，取得土地使用权证书。
合同签订后，a公司未在10天之内交纳定金，经b公司多次催促，才于合同订立五个月之后陆续交付了少部分款项，其他的款项则一直拖欠不付。一年以后，b公司却〃意外地〃接到法院送达的法律文书，原来a公司在签署合同之后对b公司的有关状况进行了调查，发现b公司并未取得有关部门颁发的土地使用权证书，遂一纸诉状将其告上公堂。
明明是a公司自己不按约定履行合同义务，却有〃恶人先告状〃的胆量。面对a公司在诉状中陈述的〃b公司根本无权转让土地，目无国法，胆大妄为〃的指责，b公司领导虽承认其没有取得合法证书的事实，但因其行为得到各『政府』部门的支持而对此颇不以为然，对诉讼的结果更是认为胜券在握。
法庭上，a、b两家公司展开了针锋相对的辩论：a公司根据其在有关部门收集到的一系列证据力证b公司虽〃实际〃掌握了该片土地的使用权，但并没有经有关部门确认其合法权利，更未持有相应的土地证书。特别是b公司是在未做任何道路、电气、热力、供水等〃七通一平〃工程的情况下，将该块〃生地〃以高价转让给a公司，牟取超额利润，此种做法违反了国家法律关于国有土地使用权划拨、出让及转让的有关规定，从而最终得出b公司应返还a公司已付的部分款项，并赔偿相应的经济损失。
b公司也列举了大量丰富的证据材料来证明这种土地转让的运作方式既是实践中普遍存在的，同时也是得到『政府』部门许可和支持的。在其向法庭提交的证据中，有若干项当地『政府』部门的批示文件：b公司是当地『政府』为开发建设该工业区而专门成立的经济组织，旨在将该区建成方圆近十平方公里的卫星城市，为此不仅需要建设供几十万人居住的上千万平米的房屋、铺设足以支持几十万人居住和工作的数十公里电气、排污、热力、供水、采暖等巨型地下管线，还要营造铁路、医院、学校、电站、幼儿园等配套机构与设施，这种规模的建设与开发，只能由b公司代替『政府』和国家来完成。一方面是『政府』开发建设的命令，一方面又面临资金匮乏的窘境，b公司在几乎是除了土地一无所有的情况下，只能先行招商引资，将土地转让变现，然后进行开发和建设。
结果是在此案件中，法庭并没有将有关『政府』的行政规章、批文、命令当作
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