法律的经济分析-第108部分

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业位于黑人人口很多的地区，但由于与企业经理部门或白人工人的种族歧视无关的原因，它也可能会没有黑人雇员。可能没有符合训练和能力要求的黑人，或黑人可能不喜欢这一类工作，或只是黑人没有注意到该企业的职位空缺。如果法律要强迫一个企业雇主雇佣不合要求的黑人工人，向他们支付更高的薪金以使他们从事这一类他们不喜欢的工作，或在黑人社区对几乎没有任何黑人对此感兴趣的职位空缺做广告，那么企业所遭受的成本将高于它雇佣黑人所取得的收益。不合格的黑人雇员会由于他无法在工作中对其高薪进行补偿而造成生产率损失。向不喜欢这类工作的黑人支付更高的薪金，这对企业来说是一种成本；但对黑人来说却并非是一种收益，它只是抵消了这一工作对他造成的非货币性成本。如果广告并没有吸引大量的合格申请者，那么在黑人社区做广告就不可能产生相当于广告成本的收益。由于这些附加成本的主要部分可能会转嫁到企业顾客身上，所以这些增进黑人福利的方法是掠夺性的，也是无效率的。　　　　
　　即使将禁止职业歧视的法律适用于那些确实进行种族歧视的雇主，这些法律的成本也是很高的。雇主也许不得不向那些既有种族歧视嗜好、又在其他无黑人雇员的企业拥有吸引人的可选择就业机会的白人工人支付更高的薪金。如果他们没有这样的就业机会，消除种族歧视也许不会对其造成货巾成本－－假设白人工人没有选择而只能与黑人交往——但会由于白人所讨厌的交往而对其造成非货币性成本。而且，黑人在该企业中工作所得到的高于其可选择职业机会的收益，或加强与黑人的贸易给企业和（从而）其顾客所带来的经济利益，都不可能抵消这些成本；如果存在这样的可抵消成本的收益，那么即使没有法律压力，黑人也许早就被雇佣了（为什么？）。　　　　
　　到目前为止，已对这一讨论作出了这样的假定：不论反种族歧视法的成本是多少，意图中的受益人总能有所收益。但事实并非如此。第一（也是不太重要的），黑人作为消费者和工人将支付和分担反种族歧视法对企业所产生的任何成本。当然，他们与白人一起分担成本，而只有他们的收益才得到自然增长。第二，企业雇佣黑人的成本越高，企业就越将努力使其黑人雇员再少化。例如，它们将不太愿意将其工厂或办公室安置在黑人很多的地区（如果依照歧视的无联系－影响理论，尤其如此）。它们越在黑人人口多的地方安置其工厂和办公室，就越容易受到种族歧视的指控。　　　　
　　当我们在考虑一个已被证明有违法行为的职业种族歧视案的适当救济手段时，经济分析建议，应该要求雇主对所有受他歧视的人支付损害赔偿（也许在损害赔偿额很小的情况下，实施成本就要两倍或三倍于其数）。这既有补偿作用又有威慑作用。而且好像比要求雇主雇佣特定数量或特定比例黑人的强制令式救济更为可取。这种法院强制令将迫使他解雇一些白人工人，或同样地使黑人申请者比白人申请者得到更多的优惠条件，直到达到裁定中所规定的配额为止。由于这种命令为了改善黑人工人的状况而将成本加于没有种族歧视倾向的白人工人，所以它的作用就如对白人工人阶级课征一种任意和掠夺性的税收。　　　　
　　如果雇员和雇主要同时对种族歧视承担责任，那么分析就会复杂得多。雇员可能已将黑人排挤在工会之外。或者，只是由于工人的种族歧视嗜好——雇主自己并没有这种嗜好，雇主才对黑人实行种族歧视。（实际上，从经济学的角度看，白人雇主和白人雇员两者间谁更可能怀有种族歧视情感呢？在雇员已被证明为对种族歧视负有责任的情况下，我们应采取什么样的适当救济措施呢？）　　　　
　　假设，对于同样的工作类别，雇主对白人工人所支付的薪金高于对黑人工人支付的薪金。损害赔偿额应是这两种薪金间的差额吗？如果以下可能性有所增加，我们又怎么办呢：在雇主不得不向白人和黑人支付同样薪金时，他会对两种人都降低雇佣量。如果雇主提出工资的差额部分是对白人更大教育投资的偿还，我们允许他以此作为辩护理由吗？如果只有极少数人在劳动力市场上实行种族歧视，我们可以认为黑人工人和白人工人薪金之间的任何差异都不应归因于种族歧视（不论雇主的种族歧视嗜好如何）吗？　　　　
　　有人可能会假设：当竞争市场中的销售者之间的偏见消减时，反种族歧视的诉讼就将随着时间的推移而减少。但实际上这一数量却已上升了。这是否驳倒了歧视的经济理论呢？并非完全如此。除了前面已提及并要在下一节研究的偏见和歧视并非是同义词这一事实外，在此的事实依据是：随着越来越多的黑人被雇佣，反种族歧视诉讼案的组成将由拒绝雇佣转向解雇。对原告而言，解雇诉讼案更有利可图，这是因为：损害赔偿基于职业中期的薪金而非刚进入时的普通低薪金；前面的薪金更可能超过其机会成本（为什么？）；与对申请者相比，雇主可以用更多的手段来歧视其雇员（例如，骚扰、不提升、恶劣的工作条件）。所以，就业歧视的下降实际上可能造成就业歧视诉讼案的增加！　　　　
　　26．5　逆向种族歧视　　　　
　　经常有人竭力主张，黑人应该得到特惠待遇——例如，虽然法学院的入学准则规定了应对黑人的学业成绩进行公正的评价，法学院还应该将黑人学生的入学标准降至白人学生以下。这种逆向种族歧视（reverse　　　　
　　discrimination）是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗？为了回答这一问题，我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。　　　　
　　种族歧视有多种可能性起因。在许多情况下，纯粹的敌意和非理性是主要的因素。种族歧视有时是反竞争性的（anti…　Petitive）——第二次世界大战期间加利福尼亚州对日本居民的拘留就具有这一因素，而有时候是剥削性的（exploitive）——如在奴隶制社会中，种族是认证对抗集团和被剥削集团成员的一个实用的因素。然而，还存在着一种被忽视了的因素，即信息成本。种族或有些特征（性别、口音等）都同样难以隐瞒，如果这种性质与不希望得到的特性呈正关联，或与希望得到的特性呈负关联，那么人们用外表特征替代与之有关联的非显露性特征（“统计性歧视，statistical　　　　
　　discrimination”）是理性的。如果经验已经告诉我（也许是错误的），大多数迈锡尼人身上都有很浓的大蒜气味，那么我就可以拒绝加入接纳迈锡尼人成员的俱乐部，从而节约了信息成本。虽然我可能由此而放弃同没有很浓大蒜气味的迈锡尼人进行有益的交往，但这种机会成本可能低于同迈锡尼人进行更广泛的接触所应承担的信息成本。由这种动机所激发的种族歧视与由于以前对X牌牙膏有不愉快的经历而作出不再买它的决定具有相同的基本特征（当然，其分配效应是不同的），尽管下一次使用这种牙膏的感受可能会好一些。　　　　
　　有些种族歧视是有效率的，但这一事实并不意味着它是或者应该是合法的。依照功利主义者的观点，即使这种种族歧视是有效率的，它也完全有可能是非正义的（请解释）。然而，种族歧视的信息成本理论并不表明，有时用于宪法案件中的权益平衡方法（如果在种族歧视案件中忠实地遵守这种方法的话）会造成这样的后果：依据效率理由而确认某些种族歧视的行为（但这取决于对种族歧视分配成本的重视程度）。　　　　
　　与权益平衡方法不同的另一种可供选择的方法说明，为宪法第十四修正案和其他反种族歧视措施所禁止的是那些明确地用种族特征替代其他非显露性个人特征的行为。与仅仅禁止不合理种族歧视的规则相比较，这一原则具有简易规则所具备的许多吸引人的特点（参见　20。3）。但上述原则的一个合理推论是，逆向种族歧视是违宪的，因为它的基础就是用种族特征替代其他非显露性个人特征。给黑人予法学院入学特惠待遇的理由并不是因为黑肤色本身（per　　　　
　　se）具有一种吸引人的特征，而是用它曾代了与教育过程和法律职业成就相关的特性——这些特性都是对处于不利地位的人进行剥夺和移情（empathy）的基础。为了节省搜寻成本，黑肤色被当作选择的准则。我们可以这样认为，正如由于许多黑人都是穷人而对黑人进行种族歧视会使并不具备这种特性的黑人中产阶级造成变幻莫测的负担一样，以上的准则将使黑人中产阶级取得变幻莫测的收益。　　　　　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第二十七章　思想及宗教自由市场的保护　　　　
　　　27。1言论自由的经济学基础　　　　
　　在一个高度竞争的市场中，思想是一种被大量生产的有用商品。霍姆斯认为，思想市场（marketplace　of　　　　
　　idea）不仅是言论的一种象征，而且是言论的一种事实。作为一种实践，决定思想的“真理性”的就是这种市场，而不是某些最终真实性。因为当我们说某种思想（例如，地球环绕太阳转）是真实的，并不是因为它在实际上是真实的（谁知道？），而是因为全部或大多数有见识的消费者已接受（“购买”）了它。这种实用主义的真理概念对压制思想或禁止这种思想的表达和传播的努力是具有妨碍作用的。没有人拥有最终其实性的渠道。如果潜在的竞争者（非流行的或令人反感的思想）是可以强制地排斥的，我们拥有的这种真理就可能在扭曲的竞争过程中得到伪造。　　　　
　　但是，这并没有说明宪法保护这种特殊市场而非其他市场的必要性。可能有两种解释是与经济学思考相符合的。第一，对思想市场的管制会造成这种危险性：即破坏民主程序，从而导致最大危险的垄断——政府权力垄断（参见　23．2）。第二，这是一种更广泛的解释（第一种解释仅限于政治言论），它强调了信息市场的脆弱性。由于本书早些时候讨论过的原因（参见3．2），要在纯思想领域创设财产权是不可行的。由此，它们有可能生产不足。如果大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想的替代品——正如事实上的情况那样，这一问题就会变得尤其严重。这样，政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。实际上，“有价值的”和“不受欢迎的”这两个概念的同时使用表明，存在着这样—类思想，它的收益几乎全部是外在的。因此，我们有经济学上的理由担心，表达自由的实现会“遭到冷遇”。虽然给思想市场特殊法律保护的外在收益理由并非限于政治言论，但政治言论可能是其最好的范例。回想一下，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的，这就是使生产这种思想和观点的法律成本最小化的理由。　　　　
　　27。2受戒备行为的范围：煽动、威胁、诽谤、诲淫　　　　
　　真理的实用主义理论和真理的外在收益观点似乎指出，要对言论的管制进行绝对的禁止。事实并非如此。言论除了交流思想以外还有其他功能。可能有害的思想（不论是真的还是假的）为公共干预提供了正当理由。例如，如果我说“我现在想去散步”，“我要去抢银行”或“我想组织一次武装暴动”，这时，我并不求助于思想市场来表达一种思想，而只是为了陈述一种意图。而且，我的陈述很可能成为一种与思想无关的犯罪（如抢劫）未遂的证据。对这种犯罪企图进行制裁并不妨碍思想市场的正常运行。地球是平的这一陈述是为了与其他观点竞争。与之不同，一种意图的陈述并不是为了与其他观点竞争；而且由于生产这种陈述后面的思想并不需要投入，所以这里不可能存在生产不足的风险（参见4。6）。　　　　
　　现在我们可以假设，我说，“明天的武装暴动是件好事”，或（如果我是一个小机械生产商）“如果每件产品提价10％，这一产业就会得到改善”，或“我想投X一票”。这些陈述表明了真实的思想，因为它们争取在思