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法律的经济分析-第17部分
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另一种具有一些单一所有权作用、但却能避免专业化不足（underspecialization）问题的方法是限制性契约（restrictivecovenant）。土地开发者将使其整体财产价值最大化，但可能不想支配它。一种可能是在买卖契据（deed）中包括了防止可能减少总体财产净价值的土地用途的限制性条款。这样的限制性条款将随土地的转移而转移，这意味着它对任何现在和未来的土地所有者都有法律效力，而且可由原购买人的继承者执行。购买人和其继承者对开发者仅仅具有契约责任是不够有效的，因为开发者完成土地开发后对实施责任没有任何未来权益（其障碍是如何产生的？）。无论如何，这样的契约不可能因原购买者而对新购买者也有约束，除非第二购买者知道或有理由知道原所有者与其邻居缔结的契约。而且，不能要求第二购买者自愿地遵守限制性条款；因为，虽然依据假定限制性条款增进了土地的整体价值，但如果任何其他人都遵守限制性条款，那么不遵守限制性条款的所有者的那块土地会有更高的价值（为什么？）。所以，购买者只有当得到补偿并要求这样做时，才会遵守这种限制性条款。但是，他无论如何也不可能得到太多补偿。如果其他财产所有者人数众多，他们就难以克服自己人中的坚持不合作问题。并且，即使他们遵守了限制性条款，也将会毫无得益，因为，如果现时所有者出售其土地，那么其他所有者可能不得不全部重新与购买者进行交易。（为什么是“可能”？）
这一讨论着重强调了财产权与契约权之间的经济差异。财产权排斥所有其他人对某一物品的使用，除非依照所有者的主张和条件；而契约权只排斥契约的另一方当事人。没有创设财产权自由的契约自由不会使资源使用最佳化。如果A从B处购买了在B土地上耕作的权利，但B无权排斥他人在其上耕作，A（像B在他面前一样）就不会努力去最好地开发这块土地。同样，如果没有财产权，在公共牧场例证中过度放牧的问题还是得不到解决，即使使用牧场的牧场主将他们的权利出售给单一个人或公司。新的牧场所有者通过向将其权利出售给他的牧场主收取继续使用牧场的占用费而降低了拥挤程度；其后，其他牧场主也将开始在那牧场上放牧他们的牛群，且他们没有交费的义务。这样，拥挤依旧，过度放牧又重新抬头。
限制性契约有两方面的局限性：其一，它们一般只适用于大面积区域初始单一所有权的相当特殊的情况。它们无法解决典型的污染问题，因为很少有这样的情况：一块包括了一个工厂和所有或大部分受排烟影响的居民居住的大面积土地是基于共同所有权的。（为什么不强制工厂对居民住宅实行征用呢？）
其二，限制性契约制度在面对是以改变冲突性土地使用相对价值的变化时显得过于僵死而不灵活。一个土地所有者想将他的土地置于限制性契约所禁止的用途，就必须经得全部参加契约的财产所有者的同意。如果这种人很多，那么交易成本可能会过于高昂而抑制交易进行。所以，有些契约规定，除非受影响的土地所有者多数同意契约展期，限制将在一定年数之后失效。而且法院也可拒绝强制执行限制性契约，其理由是它已过期以及被契约所禁止的土地使用现已明显地比契约所保护的土地使用具有更高的价值。
如果法院拒绝禁止违反限制性契约的行为而只要求对胜诉原告进行损害赔偿，那么失效契约问题可能并不很严重。损害赔偿责任对其为使被告财产的增值高于这块土地上其他财产减损的违约行为没有威慑作用；因为从假设看，损害赔偿责任的成本要比他违约的收益额小。相反，法院的禁令（injunction）却将潜在的违约者置于航空公司或铁路的同等位置，航空公司的飞行可以为直接在下面的财产所有者所禁止，铁路可因被指控为对要求结束其通行权的财产实施非法侵入而被禁止。为了使法院的禁令得以撤销，潜在的违约者将不得不与每一权利持有者进行商议，还可能对一些坚持不合作者支付过高的价格，甚至有可能无法完成交易。
限制性契约的灵活性已使越来越多的开发者成立起被授权修正可能与其财产有关的土地使用限制房屋所有权人协会。这种处理高交易成本问题的方法类似于我们将在以后有关章节讨论的方法，即商业企业。除了这一解决冲突性土地使用的私人措施以外，当然还存在有一种公共解决方法：分区制（zoning）。两种类型的分区制是有区别的：隔离使用分区制（seperation－of－uses zoning）将城市或其他地方性行政管理单元划分成若干个区域，而在每一区域中只允许一种特定的土地使用。这样，就存在许多独立的区域，如高层公寓建筑区、单一家庭住宅区、商业区、工厂区等等。排斥性分区制（exclusionaryzoning，这词常被用作贬义，但在此处是中性的）开始是为比市和县更小的行政单元采用的，而现在却为在总体上排斥土地的某一种使用；一个要求地块面积最小化的农村会采用排斥性分区制。隔离使用分区制的主要问题是，它是否起了很大的作用。即使没有分区制，人们也难以发现住宅和工厂会紧紧相邻。住宅房地产通常要比用作工业目的的房地产价格高（为什么？），所以，工厂主不会将他的工厂建在住宅区内，除非他是为了敲诈勒索，而对此公害法应该有能力有效地解决。
排斥性分区制比隔离使用分区制更有可能影响土地使用。在一大块土地上建一座高层公寓楼可能要比只建一间房子具有更高的价值，至少如果像开发者常做的那样（为什么？），不考虑其对社区其他房屋所有者影响时是这样。这些影响可能包括公路和停车场的拥挤、像学校这样的市政设施负担的增加。但是，也请注意：
（1）如果对高层建筑居民收费，以弥补由于他们使用学校和街道引起的额外成本，那就不会存在能证明排斥性分区制合理性的外在性（externality）了。
（2）尽管排斥性分区制在原则上可能具有高效率，但在实践中可能远不是这样。那些起草和实施市区划分令（zoningordinance）的公共官员的激励，可能会导致他们远离效率目标。我们将在第19章和第23章中论述。
（3）排斥性分区制有从穷人向富人重新分配财富的倾向（为什么？）。
我们将限制性契约作为一种使土地使用成本内在化的手段进行了讨论，但这并不是伴随土地（即可作为财产权实施）的承诺（通常被称作地役权或地役）在逻辑上具有的必要特征。假设土地卖方给买方允诺，他不与买方竞争出售他的物品和服务，或者他将在20年之内每年以固定低价向买方出售木柴。这些许诺应该随土地转移吗？普通法的答案是否定的。因为它们并不“接触和涉及（touch and corcern）”土地。但是，如果卖方（在本例中他自己保留有一块邻近土地）允诺，决不建造可能阻断买方视野的围篱，这样的许诺就应随土地转移。即，即使卖方继承人不知道这许诺，它对卖方利益的继承人也是有法律效力的，因为这种许诺涉及的是土地的实际使用。
为什么要有区别呢？问题之一是，由于财产权利束中的太多分支权利，使之增加了财产转让的成本。另一个问题是，在没有登记制度的情况下，不安排土地使用这一允诺本身也是难以实现的，而这种登记制度正是英国所没有的。在我们前两个例证中，卖方可能早该从买方的邻近迁离。对商议购买卖方财产的人们来说，决定他是否拥有可能会约束他们的合约是很困难的，尽管他们没有知识和理由去知道这些合约，因为这种合约是另一个不动产所有者的财产权，这是所有者可以对整个世界实施的。你能明白这一讨论的类推吗？即，为什么财产权在基础研究中得不到确认呢？我们可以说效率要求财产权在某种意义上应是开放的和为公众所知的吗？这一观点怎样才能与商业秘密保护相协调呢？“接触和涉及”规定在财产权必须公开登记以保障实施的制度下确实有其一定的道理吗？
我们已经几次在救济意义上看到了与其他种类的合法利益相区别的财产权，并且这一观点现在已被普遍化：在交易成本高昂的冲突性使用情形下，资源按其最高价值使用配置是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿救济（为什么？）这种措施才促成的（参见4．12）。一个相同的推论是，非法侵入法（参见3．8）应该是低交易成本情形下处理越界的制度，而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。前者通过拒绝考虑侵入者行为的价值而将交易引入其应属的市场；而后者通过允许比较冲突性行为的价值而努力促成市场交易的结果（像可能进行但并没有进行的交易）③。
但如何才能解释著名的布默案（Boomer u。Atlantic CementCo．）的结果呢？法院没有适用通常的合理使用标准而主张，公害是对他人土地享用的实质性妨碍。这是一个类似于非法侵入的标准，而且原告很少（一个被告——喷撒粉尘的水泥厂），所以有人会认为法院将发布关闭工厂的禁令。但法院并没有这样做，它认为：如果被告对原告因其公害引起的损害进行赔偿，它不发布禁令就是行使了公平的自由裁量权。
如果交易减本很低，这就可能是一个错误的结果；但尽管当事人很少，交易成本依然很高。这一案件在事实上是双边垄断的显著例证。水泥厂已耗资4，500万美元，虽然实际损失会更高或更低，但这也是强制关闭工厂的大概成本（为什么？）。公害对原告的成本只是18．5万美元。所以，任何在18．5万美元和4，500万美元之间可解除禁令的价格会比执行禁令对双方当事人更有利。这是一个巨大的议价范围，将使每一当事人投入极大的资源来尽可能多地占有议价范围。法院的创新性救济方法避免了这种昂贵的讨价还价。
不可避免地略带学究味的术语有必要在此得到解释。我们已在财产权界定和转让意义上讨论的土地不相容使用问题，它也常常被人们用“外在性”术语进行讨论（就像我们在本节开始时做的那样）。除非法律强制，除非铁路就是农场所有者，否则铁路就不会在其决策中考虑由机车火花引起的对农民作物的损害。这种成本对其决策过程是外在的。［什么是“外在收益（external benefit）”呢？］“外在性”这个词是非常有用的，但它也有可能使人产生误解。它表示，机车火花案的正确解决方法是将责任归于铁路，尽管在此并没有假设铁路比农民更应该承担火花损害的成本。如果铁路和农业经营的联合价值可以通过停止作物生产、代之以更耐火的作物、或将作物移至离开铁路通行权道路一定距离的地方而得以最大化，那么将责任强加给铁路就是不适当的。尽管“外在性”被界定为对市场决策过程而言是外在的，而不是对加害人而言是外在的，但它还是有可能会使人产生误用。因为，如果交易成本低的话，即使存在外在性，市场仍有可能有效率地运行。实际上，交易成本低了就不会有外在性——你能明白为什么吗？
3．10可分所有权——地产
可能有一个以上的人对同一事物拥有财产权。我们的共同油层资源就是这类例证之一。一个更为传统的例证是土地上的不同“不动产物权”。不动产的财产权可能在土地终身租用人（life tenant）和剩余遗产继承人（remainderman）之间、联合承租人（joint tenants，财产共有权的一种特殊形式）之间、佃户和地主之间进行分割，或以其他方式进行分割。这种分割（无论它是共存但非排他的，还是排他但限时的）与铁路通行权和农场、航空港和直接在下面的居民社区之间的独立所有权一样，会产生出使土地低效率使用的激励。这一问题已在19世纪有关爱尔兰的贫穷情况中得到了广泛的讨论。在那里，大部分的农民是佃户。由于在不动产固定附着物原则（doctrine of fixtures）下（租约期满时，任何由佃户创造的附着财产都应成为地主的财产。你能为这一原则设想一条经济学理由吗？），任何超过租约期限的土地改良都将会使无法补偿的收益转移到土地所有者名下，所以，佃户也就没有任何改良土地的激励。在表面看来，这一观点好像违反了科斯定理。那么，为什么地主不在租约中同意对佃户进行的土地改良给予补
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