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法律的经济分析-第20部分
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因为财产权的变化必然会对投入的供应者有一些财富效应，这些投入是专门性的，即，它在其他可供选择的使用中不能得到很高的价格。如果工厂坐落的土地转作其他无污烟的使用与原价值一样，那么加于工厂的责任就不会影响它的价值。同样，如果工人在其他地方还有相同的就业机会，那么工厂对劳动需求的减少只会使工人在迁移成本范围内受损害。所以，只有当土地和工人技艺的现时使用比任何其他使用更有价值时，工厂的紧缩和消散才会对土地所有者和工人的财富产生影响。
财富效应可能还取决于契约。如果雇员与工厂所有者之间订有长期雇佣契约，他将被迫承担一部分必然会落到他们身上的成本。如果承租人和出租人之间订有长期租约，那么一部分减少污染的收益就会有利于承租人，而不是所有者。虽然通过契约可能防止财富不受财产权变化影响，但请求保护的那方当事人将不得不因为要承担变化的风险，而对另一方当事人予以补偿。
当交易成本过高而使订立契约成为不可能时，预期也就有可能会具有缓解财富效应。假设传统规则是农民有免受火花损害的权利，但还有一些这一规则可能要变化的预期。于是，农田的购买者就将支付较低的价格，这样，如果变化实现了，他们的损失就会少些。总之，法律的变化只有在其变化是预料之外并影响专门资源需求的情况下才会改变财富分配。
3．13公地
美国西部的许多土地是为联邦政府所有和管理的。保留大量土地的原动力是环境保护运动，以免私人开发所导致的自然资源（特别是木材）过早耗尽。这样的忧虑是没有任何经济学基础的。在决定是否要砍倒一棵树时，生长树木的土地的私有者不仅会考虑木材出售的收益和砍伐、锯开的成本，还要考虑在其长够高度之前就砍伐的机会成本。
由政府来管理资源是违反常理的。政府将每一块政府土地上的砍伐量限制在最后砍伐后新增长的树数之内，以防止这块土地上树木数量的净减损（net reduction）。很老的森林很少会有新的增长，因为其树木全都拥挤在一起。由此，就很少允许人们在这样的地方砍伐，即使更大的砍伐量会使其增长更快从而在长期内使森林产量最大化。相反，“增长规则（rule ofincrease）”也可能会导致对新森林的过度砍伐。
政府对大量土地拥有所有权主要出于审美的理由：为野营者欣赏而保护有自然环境风貌的地区。其经济学理论基础是对进入者收费的困难性，但这是一个很无力的理由。通往那些地区的路很少，我们就能很容易地在入口点建起收费站。国家公园同样可以私有化，而城市公园私有化的论辩就更为有力了（为什么？）。如果由于某些原因而有必要资助这些设施的使用（虽使用者中几乎没有穷人），我们可以拨款给私有人，而这里的国家所有权是没有任何经济理由的。
好吧，这样对那些想在某天游览国家森林或想付钱作这种选择的人会怎样呢？无论如何，他们不可能占有它。对那些认为森林的减少会对气候有长期的反作用而又愿意付钱支持这种信念的人又怎样呢？这些偏好、这些关心不该考虑吗？毫无疑问，应予考虑。如果人们想通过纳税而支持有更多的树，那么自由市场会保护树木（而不是仅仅由其他人自愿地为此目的而纳税），因为树木会产生外在和可占用的收益，这很好。但规模和所有权应予以区分：森林可在不归公有的情况下由政府资助。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第四章 契约权和救济
第四章 契约权和救济
4。1 交换过程及契约法的经济功能
在上一章中，我们强调了自愿交换（通常是货物或服务对货币）——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性，并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是，对条款一旦达成协议，交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而，在严格意义上，这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此，而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下，以下两种危险可能在交换过程中发生：机会主义（opportunism）和未能预料的突发事件（contingency）。法律正是为此提供救济的。
A雇佣B为他造一所住宅，报酬在建成后支付。在房屋建成后和报酬支付前，B只能听任A的摆布，因为如果A不付给他钱，他很难将该房屋卖给其他人（尤其是房屋建在为A所有的土地上时更是如此）。所以，在原则上，A会在建筑完成后强迫B降低价格。＇由于契约法像所有其他社会制度一样不会完美地运行，所以你会毫不惊奇地发现，房屋建筑者总是坚持要求分段付款（Progress Payment）——这并非因为他们的顾客是其成本最低的放款人。＇当房屋建成和A向B付款后，他们的角色关系就倒过来了，即A只能任B摆布。因为房屋建设不是B履约的真正结束，而只是其开端。A指望在许多年内从房屋得到一系列的服务。如果B为之建了一所质量很差的房屋，并在几个月的使用之后就倒塌了，那么A的预期就彻底破灭了。
注意比较上一章讨论的没有财产权就不能在这个世界上进行耕作的情况。这一问题和契约机会主义（contract opportunism）问题都产生于经济活动的相继性。如果播种和收获是同时的，那么对土地财产权认可的需求就不那么迫切了；如果契约的交换确实是同时的（虽然并非如此），那么对契约权利法律保护的需求也就不那么迫切了。由于播种和收获不是同时的，缺乏法律强制性权利会导致的其他结果之一是：使投资偏向于在短期内能完成的经济活动，从而减低资源使用效率。假设A想出售他的牛，有两个出价者：B和C。这头牛对B的价值为50美元，对C的价值为100美元（而对A的价值只是30美元）。由此，从效率看，应将牛卖给C而非B。但是，B手头有50美元现金，而C却在一周内也难以得到100美元现金。C保证在一周内付给A75美元。我们可以作出这样的假设：万一发生违约，多出的25美元将作为完全补偿A提起损害赔偿诉讼或要求返回其牛的成本——如果法律强制实施C对A的允诺。但是，如果法律并不强制实施这样的允诺，A可能就会作出这样的决定：由于C可能无力集资而B在交易中可能失去其间的利息，这样，A现在将牛卖给B就可能得益。如果他这么做，这就意味着法律不能在C违约时提供救济，将会由于一方拖延履行，造成阻止交换，从而导致资源的不当配置。（当然，B会再将牛卖给C，但这就会产生额外的交易成本。）
现在让我们假设D可出售一件标价5美元的衬衫，而E有一件标价6美元的衬衫出售，且他（诚实地）声称他的衬衫要比D的耐穿3…4倍并具有更高价值，但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保，但是，如果他的允诺在法律上不具有可实施性，那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度，从而可能转而购买D的衬衫。这样，就会导致非最优结果。
这并不意味着，没有契约法，自愿交换制度就会完全失败。在社会中，存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点（the vuInerability due to the sequential character of performance）而进行欺骗的人来讲，是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示，就是以参照习惯的方式，总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化，因为这种费用的诉讼的被指控人会发现，与契约权有法律强制性相比，这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。
虽然一种纯粹的自愿交换制度可能不会是有效率的。且莫说有关维护信用的机构和管理保证金存放（特别是在保证金回归没有法律强制的情况下）的成本，自我保护不是总会奏效的。虽然打算违约的人会考虑到这会引起将来愿意与之立约的人的减少，这会给他带来成本，但违约的收益可能会超出这些成本。他可能很老了，或者（一种相关观点）某一特定契约可能会减损他所有未来希望订立的契约，或者他可能不依靠于契约而是在未来能以付款交货（cash…and…carry）为基础很好地活动。
所以，契约法的基本功能（至少自霍布斯时代起就被这么认为）是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时机选择（the optimal timing of economicactivity），并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。但是，一方当事人所采取的机会主义行为也并不总是很明显的。假设A雇佣B为其画一张“令其满意”的像。B却画了一张让肖像鉴赏家称赞的像，虽然它还没有达到由他们以契约价格购买的水平，而A却放弃了这张像，并拒绝提出任何理由。如果A的决定不是善意作出的，那他就应被认为是违约。善意（good faith）是每一契约的默示性条款（implied term），它在这里意味着不企图利用在契约条件下履行的相继性的弱点而欺诈对方当事人。没有任何人自愿将自己置于任契约另一方当事人摆布的地位。所以，如果当事人已考虑到恶意（bad faith）的可能性，那么他们就应该明确禁止它，这一假设是合理的。
法律应该进一步将契约解释成对A方的默示的合理性责任（implied duty of reasonableness）吗？这是不应该的（事实上也没有这样做）。双方当事人可能意味着A是B履约准确度的唯一判断者。契约语言作出了这样的提示，尽管这不是结论性的。并且，这种暗示要通过考虑决定A应该喜欢这张像（事实上，通过他是善意行为的这一假设而确认他对那张像片不满意）的法官或陪审团的权能而得到进一步的确证。但在另一方面，虽然契约包含了同样的语言，但它却是为了油漆一个工厂的外墙，那么法院就可能判决为双方当事人无意使买方的奇想成为卖方服从的尺度，因为法官和陪审团可能会在没有很大困难的情况下决定油漆工的工作是否与其日常效果相适应。
我们可以换一个例证。A（生产商）将其在某一地区的独家经销权授予B（销售商），即，A同意在契约期限内不向该地区任何其他人销售其产品。在法官本杰·卡多佐的著名法官意见中，法院认为，独家经销权契约包括着销售商应尽其最大努力销售供应商产品的默示条件。如果没有这样的条件，B就可能只要不销售A的产品而销售其他制造商的产品就会使契约对A毫无意义。这一契约就成了完全的单方契约（one－sidedcontract），当然这可能不是他们所希望的。
这一例证体现了机会主义的另一名称——垄断。生产商和销售商之间的契约由于其剥夺了生产商向其契约规定地区内的竞争销售商销售其产品的权利而使后者获得一种垄断权。法律假设当事人双方不会希望销售者无代价利用垄断权，所以它就加入了最大努力条件。
人们可以对这种方法提出质疑。人们可能会认为，如果生产商需要这样的保护，他就会通过谈判而取得这种保护；如果他不是这样，可能因为当事人双方都愿意避免对“最大努力”的含义进行诉讼的可能性，而代之以依靠销售商对未来契约的兴趣、短期契约、在契约中包含允许每一方当事人在短期通知后终止契约的条款等方法，保护生产商免受销售商利用契约授予的垄断权对其造成的损害。换言之，契约保护中的有些分歧是审慎的，这是机会主义危险和诉讼的直接和间接成本（包括误判风险）之间权衡的产物。
至于防止误解的说明（caveat），我们认识到了契约法除了防止机会主义行为之外，它的另一个重要功能是：通过加入遗漏条款而使当事人的协议变得更为完满。这一功能也与契约履行的相继性有关。对当事人而言，履约所花的时间越长——并且应记住，履约必须包括交换所打算取得的未来服务的全部流量——就越难预测可能影响履约的各种偶发事件。而且，有些偶发事件是很不容易被发
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