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法律的经济分析-第49部分
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但在道德和效率之间真正存在着基本的矛盾吗？像诚实、真实、节俭、可靠（履行诺言）、考虑他人、慈善、和睦、勤劳、避免过失和胁迫这样的道德准则，只要细心读了前几章的人都会对它们的经济价值作出明确的肯定。诚实、守信和爱能降低交易成本。断然放弃胁迫能促进物品的自愿交换。和睦和其他形式的无私能减少外在成本和增加外在收益——实际上，有时经济学家将外在性称作“邻居效应（neighborhood
effect）”。慈善业可以减少对成本高昂的公共福利项目的需求。注意能减少社会浪费。就算信奉道德准则有时会减少社会的财富——“盗贼中也有廉耻之心”就足以说明这一点了。而且我们将在第10章中看到，卡特尔化常常受到搭便车问题的阻挠，而一旦卡特尔的成员都完全地无私和可靠，那么这个问题也就解决了。但基于各方面的考虑，信奉普遍公认的道德准则所增加的社会财富看来要比其减损的少，尤其在对准则作出适当确认时，无私、可靠和其他品性就会对两者处于冲突状态的社会福利而非个人福利有帮助。
就信奉道德准则能提高个人使满足最大化的能力而言，我们就没有必要将它们强加于人们了。但在某种程度上是这样的：“诚实才是上策”这一口号是一种对自利的呼吁。即使在对违约没有法律制裁的情况下，不履行承诺也（时常）是缺乏经营判断力的，因为它将减少其未来的交易机会——事实上，越是这样，违约处罚就越少。关注销售者感情的生产者更容易设计出畅销的产品。市场经济依赖于同意而促进社会的和合作的美德。当然，这里也存在竞争；但销售者只有与其顾客合作时才能竞争。在这一方面，尽管自然竞争和市场竞争无疑存在着类似之处，但市场的规律毕竟不同于弱肉强食的规律。
但群体利益（道德）常常与个人利益（自利）发生冲突。而普通法可能就是要对违反这些能促进市场经济效率的道德准则的行为施加成本。准确地说，法律并没有试图在最高程度上实施任何道德准则。例如，契约法强制执行的只是承诺的一个有限子集；因为许多在道德上令人不满的违约并不是提起诉讼的理由，但这是由于法律的领域受其实施成本的限制而造成的。全部承诺的法律实施成本会超过其收益。因为许多承诺是可以自我实施的（通过这种或那种报复威胁）或者并没有增进足够的社会福利以证明法律救济成本的合理性（例如，一种为朋友买午餐的承诺），而有些有效地增加价值的承诺也可能只在以下情况下才能履行：法律错误的成本超过了以其同意的形式实施承诺的收益〔例如，由于一个契约是口头的而非书面的，它就可以依《禁止诈欺法》（1677，英国）而提出不履行〕。一个极端的例证是法律拒绝强加在困境中救助陌生人的义务（在第6章中讨论过）。我们可以看到，现在普通法和正义观之间最大的分歧是普通法看起来好像对分配问题漠不关心。我们一再指出，现在还要指出，普通法法官没有适当的方法来进行财富的重新分配（参见16．6）。
法律也并不关注不影响其他人的违反道德规则的行为——例如，诽谤者在无人的荒野念叨。在此，道德实施的成本是很大而其效率上的收益却是很小的。至此，我们就能明白，在任何情况下都要忍受诽谤这一习惯是如何可能被看作道德要求从而对人们进行灌输的，因为它降低了有害诽谤发表言论的可能性。
法律和道德间更为令人困惑的关系是，法律有时对道德并不反对的行为加以制裁。许多适用（为什么不是全部）严格责任的情况具有这一特征。但经济学家可能会提出，这是由于区别道德和非道德的成本常常与其收益不相称。
普通法竭力信奉效率，但它并非完全信奉效率。这种竭力的信奉在近期的里德诉金和斯坦博维斯基诉阿克利案中得到了说明。这两个是关于撤销房屋销售契约的诉讼。两个诉讼中的问题都是卖方没有告知买方的信息的重要性。在里德案中，问题是房屋在10年前是一起多人谋杀案的现场。在斯坦博维斯基案中，问题是许多人都知道这所房屋有鬼出没。在这两个案件中，这种信息都被认定为重要的信息，因为它降低了房屋的价值。没有一个“理性”人会依据这些事实降低对财产的支付价格这一事实是不中肯的；法院承认了价值的“主观性”这一契约自由和现代经济理论的柱石。
有时，普通法法院仍不能勇敢地全面接受这种理论所隐含的内容。它们对“有效率”的强奸仍不能容忍（这在7。1中讨论过）。它们拒绝执行自杀协议、惩罚条款或（就此而言）种族限制契约。它们不愿执行奴隶身份或以斗剑士为职业的自愿契约。对契约自由的有些限制（例如，设定最高利率限制的高利贷法律）反映了特殊利益集团的压力，但另一些却反映了我们这个社会的伦理多元化。效率或财富最大化是伦理挂毯上的重要线段，但它并非是唯一的线段。
研究普通法的效率方法所提出的重要的伦理问题可能是效率最大化和财富公平分配观念之间的不一致性。在法律和政府的作用在总体上只是控制外在性和减少交易成本的市场经济中——这些都是经济效率对所有法律和政府所要求的——人们的兴趣、能力和幸运的差异可能会产生收入和财富分配的极大不平等；而在存在种族和人种差异的社会，这些不平等就可能与种族和人种差异有关联。在第五部分，我们将要对分配正义的一些理论作一考察。在此要提出的观点是，普通法就其绝大部分而言在分配上是中立的（distributively
neutral），由于涉及法院系统地重新分配财富的能力，对此就存在一些现实的理由；但同时还存在着一个伦理理由。效率和重新分配是对立的。有些除外，如在搭便车问题妨碍慈善赠与的情况下，政府采取干预措施纠正这一问题，并提出了没有这问题情况下存在的贫困救济水平。
如果我们将效率和效用（在功利主义意义上）看作社会物品（social
goods），那么这一观点就会变得更为清晰。虽然经济学在其规范角度可以被看作是实用功利主义的一种形式或变体，但在经济学家而非功利主义者将支付愿意强调为资源有效率配置的准则这一问题上是有重大差异的。也许我从1盎司鱼子酱所得到的快乐要比一个富人从此得到的多，但如果（在这种情况下）其价格阻止了我而不是他消费鱼子酱，那么经济学家仍不会说这是一种资源的不当配置。经济学家绝不会认为仅仅为了全人类总体幸福的增长而应该允许我从富人处盗取能供我消费的鱼子酱。但功利主义者也许会这么表白，因为依据他的想法，允许盗窃是幸福的综合结果。如果幸福最大化需要重新分配，那么不论是从部分还是总体出发，功利主义者将希望重新分配成为正义观念的一个部分。而效率伦理主义者采取的却是现存的财富和收入分配。据假定，产生那种在很广泛范围内（什么界限？）进行分配的潜在人类品质对其分配的变迁是没有批判力的，而这种变迁又是由不平等地拥有世界上有形和无形物品的人们间进行的有效率交易所引发的。
但是，即使是一个彻底的功利主义者，也可能赞同政府的分工。依此，法院在精心设计的普通法原则内将其注意力集中于效率，而政府的税收和开支机构则由其具有更大的低成本和高效率重新分配财富的能力而应将其注意力集中于重新分配。除非一个社会充满了妒忌，否则我们就不应对馅饼面积增长和努力使名份平等这两个问题给予同等的关注；当然，我们至少还是要设法关注平等问题。无论如何，这样的政府分工也许能解释普通法对效率的重视。
8．4法律的道德构成
法律有时被简单地界定为一种以国家强制力作为后盾的命令。依据这一定义，任何由最高权力机构发出的命令都是法律。但那歪曲了法律一词的普通含义。而已经提出的是，为了使描述方法如实地反映法律一词使用中的定义，它必须包含以下一些附加的因素：
（1）作为法律，命令（mand）必须能为被命令者所遵守；
（2）它必须平等地（equally）对待那些与命令有关而在各方面处境相似的人；
（3）它必须是公开的（public）；
（4）必须存在这么一种程序（procedure），任何为命令适用所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。
这些因素是关于法律的经济理论的一部分。
从经济学观点看，法律的基本（虽然不是绝对的——为什么？）功能是改变激励。这表明法律不发出不可能性命令，因为不可能执行的命令决不会改变行为。我们应该将不可能的命令与只是由于避免成本高于制裁成本或（如在许多契约案中）法律制裁实际上只是一种保险单收益的支付而不可避免的法律制裁区分开来。虽然契约履行成本肯定会大大超出不履行情况下的损害赔偿，或甚至如实履约已是不可能的，但要求违约当事人承担损害赔偿还是合适的。法律只是已经将不履约风险加到了没有履约的当事人身上。
法律必须平等地同等对待这一要求是以下主张的另一种表达方法：法律必须具有一个合理的结构，因为不同等地对待相同的人是非理性的。经济理论是一个演绎逻辑的系统：当它被正确运用时，就会得出一些彼此相一致的结论。在法律具有暗含的经济结构这一角度看，它必须是理性的；因为它必须同等地对待相同的案件。
当我们从经济学视角将法律看作是一个改变激励从而调节行为的制度时，它就必须是公开的。如果法律的内容只在其可适用的事件发生后才为人知道，那么法律的存在对受制于它的当事人的行为就不可能产生任何影响。也可以这么说，法律的经济理论是一种将法律看作威慑力的理论，而一种没有传递的恐吓是不能威慑任何人的。主要（但却相容）的例外是一些刑法原则后面的预防和能力丧失理论。
最后，法律的经济理论预先假定了用以确认法律正确适用所必须的事实存在的机制。如果法律不顾其旨在适用的情况而实施，那么它的威慑作用就会被削弱（到一定的限度就会消失）。假设有一针对价格限定者的法律并不设法去确认谁在限定价格；而是随意从1万人中挑选出1人作为价格限定者处罚。显然，这对价格限定是没有任何威慑力的。唯一存在于价格固定者和并不固定价格的人之间的差别是前者因固定价格而获得利润；而两者的预期责任却是一样的。
罗尔斯的形式准则是非常严正的。让我们再作一次更为深入的研究。自亚里士多德以来，人们一直认为法律制度的功能是为了矫正正义（corrective
justice），即纠正非法行为，而我们必须考虑的是，经济原则赋予其生命的法律制度是否能被认为是用于矫正正义的。如果矫正正义被解释成法律制度必须设法对所有的损害进行赔偿，那么答案是否定的。但亚里士多德谈的是矫正（rectification）而非赔偿（pensation），是非法行为而非有害行为；而在他的那种意义上，普通法就是一种矫正正义制度。普通法使用补偿性损害赔偿、惩罚性损害赔偿、禁令和罚金、徒刑这样的制裁来矫正非法（等于无效率资源浪费）行为。即使这些方法或多或少故意地允许个别案件中的非法行为人逍遥法外，这一点仍是确实的。连带过失可以对过失诉讼作出圆满抗辩的规则、不允许共同侵权行为人间分担责任的规则及以重刑吸收百分之百应执行的轻刑的规则，表明了普通法允许许多案件中的过错行为不受矫正的明确愿望。但这种现象会使人产生误解。它产生于非经济学家们的一个共同错误：没有将事前和事后区分开来。事后，幸运的侵权行为人在损害具有连带过失责任的受害人后逍遥法外。但事前，像我们在第6章中讨论的，过失——连带过失制度向潜在的加害人和受害人发出正确的激励。责任威胁是一种能导致潜在加害人（在大量例子中）采取措施预防损害发生的事前收费价格。而对其他例子也是这样。只有当矫正正义被解释成要求事后纠正时，经济学研究方法才无法满足矫正正义的要求。
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