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博览群书2005年第02期-第3部分
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这是两种大相径庭的思想方式。我最近刚翻译完一本《普通法与自由主义理论》，其中凸现了这两种思考方式的差异，尽管作者似乎没有清晰地意识到这种差异。英国和美国的立宪者们在思考政治问题的时候，用的是我们相当陌生的方式。比如霍布斯、施密特以及今天的部分学人津津乐道的“主权”，从一个普通法法律家的角度看，是一个非常奇怪的概念。为什么一个政体一定要有一个主权者？退一步说，一个国家可能有一个主权者，但在普通法宪政主义那里，这个主权者的行为也是需要接受审查的，它不能高于政体框架之外。主权不过是一个法律拟制，而欧陆的政治哲学家们（当然也包括英国的霍布斯），却把它当成了一个实体。
如何处理主权者与法律的关系，最清楚地表现出政治哲学的思考方式与普通法的思考方式之间的差异。在普通法宪政主义的框架中，国王（或总统）确实可以在某一个危急时间做一个政治性决断，但这个决断仍然需要接受审查。假如你的决断不接受法律的约束，那么，人类就不可能有文明的政治。所谓的“文明政治”，意味着权力必须以正当性为依据。权力如果没有正当性，就不是政治，而是赤裸裸的暴力。政治的问题不是区分敌友，而是处理统治与法律的关系。
第三个问题，宪政科学的资源问题。刚才高全喜说的很好，在思考宪政科学问题时，我们需要古今中外的资源。这是我们的一个优势，但如果处理不慎，也会变成我们的劣势。最近十几年我们讨论政治体制，像王焱所指出的，好多人喜欢拿一些最新潮的问题讨论我们面临的问题。而实际上我们面临的却是最古典的问题。用西方现今时髦的理论来解决我们的古典问题，可谓南辕北辙。
所以，我们可能需要回到古典的政治学话语中，因为我们回答的实际上是政治学的基本问题。我们可能需要回头看看儒家是怎么讨论政治问题的：他们怎么看待政治？怎么构造一个文明政体？在我们在讨论当代宪政科学的时候，中国古典资源受到了普遍的忽略。因为，真正研究政治或者宪政科学的人中，具有这样知识背景的人比较少。而如果说我们放宽一下视角，可能这是我们最重要的资源。所谓“中国国情”是什么？并不只是我们当下的现实，而包括我们的文明和政治思考传统，古圣先贤看事物的方式，他们怎么看待权力？怎么看待权力的正当性。
刘海波（中国人民大学国际关系学院）：
我想接秋风的话茬，说一点儿感受。说到普通法宪政主义，没有任何要把具体的普通法规则照搬到中国来的意思，也不是从规则演进历史社会学的角度理解普通法，后者解释普通法的演进过程既不预设条件，也离开了演进中人的自我理解，这样做的结果，否认了一切有意识制度选择的努力，而且一切现存的规则都是普通法，都具有因为存在所以具有的优良特征。实际上，这个术语完全可以用判例法宪政主义代替，但因为历史脉络和现实语境中的语义联系，我偏爱普通法这个词。照我的理解，普通法宪政主义谈的是：作为宪政最基础制度的司法制度和司法审查的政体科学或宪政科学原理，政治科学研究吸收普通法法律方法，政体科学同普通法法理学在基础论证结构上的同构性，政治科学和法律科学都属于亚里士多德意义上的实践科学，而不是理论科学。普通法作为一种思考政治问题的方式和实际制度安排，对我们深受其苦的近代意识形态政治或唯理主义政治具有釜底抽薪的作用。政体科学是我造的词，指恢复了古典政治科学视野和意向的政治科学。
司法体制问题单纯从字面上看是不清楚的，比如美国有司法审查制度，英国没有而法国也有违宪审查制度，好像法国跟美国一样，美国和英国不一样，实际上不是这样的，比较英国和美国的法律秩序，司法制度所起的作用基本上是相同的。这里需要对于其中的原理有一个理解。我现在研究一个问题，“司法审查的政治科学原理”，一是规范判断性质的哲学反思，必须坚持普遍主义、绝对主义立场，但实践规范判断的基点不能是绝对正确的纯粹形式的伦理法则，因为它没有经验的含义，无法在实际中加以运用，和有实质性含义的若干个抽象正义原则或绝对命令相反，它是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断，其逻辑和事实的根据无法追究。只好对不起康德、罗尔斯追求普遍原理的努力了。古罗马法学家Neratius说：“我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据（rationale），否则我们就会丧失其确定性，就会将其颠覆”。二是通过预设一系列条件，重构出一种司法过程即普通法司法过程，理解此种司法过程所产生的规则体系的一般特点，哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力，勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性，麦克·波兰尼《自由的逻辑》有一段话也谈到了这个问题。这是不同于新古典微观经济学和奥地利经济学的第三种模式建构方法，是以法律人和当事者的自我理解为基础的，人是意义的追求者、规则的遵循者。
对哈耶克的法律理论，我理解为哲学与这种超级经济学的结合，忽视其中的历史社会学因素。三是提出经济发展和普通法关系的一般理论，尽管有这方面的经验研究，我却认为，在统计和统计数据的数学处理当中，是没有多少政治科学的实在或真理的。这些就构成了我们宪法模式对特定司法制度安排进行选择的论证，并且我们还可以在宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。这样我们就可能初步理解普通法司法的宪法程序等条件。普通法宪政主义不仅要求司法判决的理由，也要求政体选择的理由。建设一个良好的政体和为一部良好的宪法辩护，必须而且只能诉诸于政治科学。宪法本身的合法性，关键问题是它所依凭的政治科学自身的合理性。在政体的层面上，重视的是建构方面，我在写一篇文章“中华判例法系何以可能？”内容有中国法院体系的增量改革，增设中央系统法院和专业法院（知识产权法院、水权法院、行政法院等）；起点二元、终点一元的法院体系：在起点上，中央系统法院与地方法院、一般法院与专业法院、判例法法院与大陆法法院并存，在终点上只有一个一般的、判例法的最高法院；在新设法院进行判例法试验，如何使最高法院有能力、有权力制作判例，成为判例法法院；学院判例法试验。作为研究者的法律学者自身做示范，对当代中国实际发生的诉讼或实际上出现了具体争议的事件进行虚拟的司法判决。这种研究的原型是古罗马法学家就指导法院活动的法律提供的法律解答或专家意见。每一判例的事实是实际发生的，结论也是面向实践的，不是建构理想国；判决理由则是异常详尽的，甚至超过普通法国家法院判例的实际需要。在这过程中，进行虚拟的填补立法空白、具体阐释成文立法含义、发现和解释社会实际上存在的惯例、否认现行行政规章和法律的工作。在这一过程中，中国和其他国家的司法实践不是作为法律史，而是以参考性先例的方式自然为被学习和使用。学院判例法试验不同于前东吴法学院的英美法教育和研究。随着中华判例法系的生成，我们甚至可以将移植来的法律还给西方。
政体科学同普通法法理学在基础论证结构上是同构的，是实践科学而不是理论科学，是尽可能说服而不是科学的证明，都不是奥克肖特反对的现代政治论述方式。一、二者都是从人的内在视角出发，正如夏勇先生呼吁的一种思考法律、政制问题的主体意识，自主的“哲学权利”——“问题的关键，似乎还不在‘本土化’或‘西方化’，而在于我们有没有足够的主体意识，有没有哲学权利”。在社会学意义上，我们今天究竟有多少古代风俗习惯，和普通法宪政主义关系不大。二、二者都重视不现实但真实的关系的发现，因此都依赖于经济学。三、二者都运用修辞式推理和例证推理——貌似三段论演绎和归纳法但实际上不是，也许都要使用拟制的技巧。在第三个方面，政治科学完全要向普通法学习。普通法是一种思考问题的方式，它理应延伸到政治科学当中。现在政治科学的研究，大多不超过下面的两种方法，一个是社会学的方法，一个是经济学的方法，主要是社会学的方法。我认为对于政治学来说，还有另外一种方法，那就是法学的方法，可惜目前的研究成果十分有限。普通法中如例证推理的方法，可以运用到政治科学当中，这样政治科学就变成了实践理性的运用。如此一来，政治学和法学就可以并列了，它们都属于内在视角的阐释性论述，而非解释性的社会学，否则政治学无非是一种二流社会学家做的工作，或者三流经济学家做的工作。
陈 明（中国社会科学院宗教研究所）：
大概三年前的冬天，也这个地方，李泽厚对我国二十年来学术界的轨迹曾经做了一个描述，是用四个热来概括的，首先是美学热，然后是文化热，然后是上个世纪九十年代的国学热，到了世纪之交，是西学热。但我当时就表示不满意这一概括。因为这只是一种外在的描述，不能反映中国知识分子这二十年精神活动的本质，这些表象后面，是我们这个民族在时代转换社会转型过程中对一种理想生活的意志追求。我从自身的经验感觉这才是某种更深刻的永恒不变的东西。当时这样一种意志能够肯定的是过去那种搞法是不行了，将来应该怎样？如何实现？仁者见仁，智者见智，一直处于寻找的过程之中。正因这是一种生命的活动，将作为思想外在形式或特定形态的东西排列平铺，显然不够。所以，我尤其反对以西学热作最后的总结——如果是“西学热”的话，从改革开放开始一直都是西学热，从五四开始就是西学热，从严复开始就是西学热；我们不能把文化的问题化约地理解成为知识的问题。是内在的意志需要和意志的自我意识，决定了人们对知识或知识生产方式的选择。每一种所谓的热后面，都对应着一种意志的问题或状态；相应地，知识和其他信息也会改变意志的自我认知。我认为，这种一以贯之的思考应该被理解成一个发育生长和积累成熟的过程。
在这样的视域里再来看美学热到什么热的递嬗，看法学和政治哲学引起的普遍关注，在这样的视域里理解和评价北京大学出版社推出的这套丛书，就非常清晰和深刻了。八十年代前期的美学热反映的主要是一种直接朴素的情感；后期的西学热反映的主要是一种愤懑不满的情绪；国学热比较复杂，既有逃避也有沉潜；西学热更是一言难尽——我不认为新左派和自由派之间的相近相通大过它们与文化保守主义的相近相通。我认为真正重要的是问题，现在都意识到了现代性和全球化语境里的民主宪政和文化认同等方面的问题——李泽厚很敏感，不久前他说“政治哲学至少可以热十年”。更有意义的是，自由主义者们都意识到了问题的解决离不开传统的资源和现实的情境，而文化保守主义者也意识到，传统必须向现实和世界文化开放。这些东西在高全喜《休谟的政治哲学》、秋风《立宪的技艺》、刘海波《政体初论》以及我自己的《儒者之维》中都有比较好的表述。
我认为，如何应对问题应该成为思考西学、理解传统的原则。这套丛书的出版是在四个热后面凸显出来的，它最可贵的地方就是立足于中国问题。作为这套书的一个作者，从学科知识来讲我跟季卫东、刘海波他们做的还是有相当距离，但在问题意识和把握上还是相同相通。我做的是中国思想研究，准确地说是儒学研究，工作的时候根本没有想到政治与法律问题，只是一个有中国现实背景的读书人的思考。最初我担心自己的东西放在论丛里面会不会像一个丑小鸭混到了白天鹅里？心里很是忐忑。但在沟通中我发现我们确实有很多相同的东西，现代性、全球化的问题实际还是一个八十年代以来讲得最多的中西问题和古今问题。从文化的关系来看，大的框架并没有变，但我觉得我们的心态变了。前一个时期，西化的东西非常多，对于古代全盘否定的多；现在，中庸的多了。因为我们发现，中国的传统文化并没有妨碍我们致富；西方也不再是一个乌托邦镜像，西方人他们自己也在超越。于是我们确确实实开始在研究自己的问题了，
从这套书里可以了解中国知识界的一些最�
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