国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第37部分

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备用信用证。”这也说明在法律性质上，备用信用证实际上就
是保函。美国法律不允许担保公司之外的机构使用保函，美
国银行就使用了备用信用证这种形式。美国牵头起草iSY9｝；
也说明了这一点。
　　　　　　该公约适用于符合承保定义并且符合下述条件的国际承
保：担保人　13｝证人出具该承保的营业地是位于一个缔约国之

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内，或国际私法规则导致适用某一国的法律，除非该承保排
除该公约的适用。即使不符合该公约承保定义的一项国际信
用证，只要其声明遵守该公约，该公约亦对其适用。
　　　　　　（二）承保的概念和性质
　　　　　　根据该公约，承保，是一项独立承诺（mitment，是银
行或其他机构、个人（担保人或开证人）作出，保证当提出见索
即付要求时，或随同其他单据提出付款要求，表明或示意因
发生了履行义务方面的违约事件或因另一偶发事件、或索还
借支或垫付款项，或由于委托人/　申请人的欠款到期而应作出
支付时，即根据承保条款和任何跟单条件向受益人支付一笔
确定的或可确定数额的款项。独立保函与备用信用证也是一
种有条件的付款承诺，但它并不总是发生付款。各方通常并
不希望索偿要求真正提出，开证行的责任是“备用的”。
　　　　　　承保的作出，可以是根据担保人i　　开证人的客户（委托人
或申请人）的请求或指示，根据另一银行、机构或个人（指示方）
按该指示方的客户（委托人或申请人）的请求而发出的指示，或
担保人/开证人自己作出的承保。这表明，该公约中的承保，
可以是直接承保，也可以是间接承保。在直接承保中存在开
证人、委托人和受益人三方基本当事人；在lti＇接承保中，另外
还存在指示方这一基本当事人。
　　　　　　独立性。一项承保，在下列情况下即为独立的承保：担保
人/开证人对受益人的义务，不取决于任何基础交易的存在或
有效性，也不取决于任何其他承保〔包括保兑和反担保所涉
及的备用信用证或独立担保》；担保人/开证人对受益人的义
务，不取决于承保未写明的任何条款或条件，除出示单据以
外，也不取决于任何未来不确定的行为或事件，或担保人/开
证人业务范围内的另一此类行为或事件。在独立承保中，担
保人习干证人扮演的角色是付款人，而不是调查者。
　　　　　　跟单性。作为独立于基本交易的一种附加属性，该公约
范围内的承保具有一种跟单性质。在面对提出付款要求时，

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担保人/开证人的义务只限于审查付款要求和佐证单据，核实
索款书和所提出的其他单据表面上是否符合独立担保或备用
信用证条款的要求。具有非跟单条件的承保不属于该公约的
范围。
　　　　　　不可撤销性。承保一经开立即不可撤销，除非承保本身
规定是可撤销的。承保在脱离担保人或开证人的控制时即为
开立。承保可以以保持完整信息的任何形式开立。自承保开
立后，受益人即可据承保的条款和条件作出付款要求，除非
承保规定了不同的时间。
　　　　　　付款例外的明示性。该公约明确规定了担保人/开证人对
于欺诈性或滥用性索款要求可以拒绝付款的情形，以及申请
人可以申请法院采取临时救济措施的情形。
　　　　　　（三）受益人的索款要求
　　　　　　任何索款要求都应以规定的形式提出，并符合承保规定
的条件和条款。提示应在可提出索款要求的期限内，在承保
的开立地向担保人或开证人作出。
　　　　　　受益人据承保的要求付款权在下列情况下终止：担保人或
开证人已收到受益人解除责任的声明；受益人与担保人或开证
人达成终止承保的协议；承保的数额已经支付（　自动恢复的除
外）；承保的有效期已过。
　　　　　　承保可以规定，或受益人和担保人/开证人可以约定，在
要求付款权终止时，向担保人/开证人交回含有承保的文件，
或以非纸化形式开立时规定或约定等同于交回文件的功能程
序。要求付款权终止后，受益人仍持有该文件并不保留受益
人据承保享有的任何权利。
　　　　　　承保可以规定具体的到期日或固定期限的最后一天为到
期日。如果到期依赖于非担保人或开证人业务范围外的行为
或事件，则担保人或开证人得到通知该行为或事件发生并出
示了承保书内为此目的所规定的单据时为到期，如未规定出
示的单据，则在出示了受益人关于该行为或事件发生的证明

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时，承保到期。如果承保没有规定到期日，或到期所依赖的
行为或事件没有为提示的文件所确立，并且没有另外规定到
期日，则在承保开立6　年后到期：
　　　　　　（四）担保人或开证人的审查、付款
　　　　　　担保人或开证人和受益人的权利、义务，根据承保书的
条款和条件，以及该公约的有关条款来确定。在履行承保中
的义务时，担保人或开证人应格守诚信，谨慎行事，适当注
意普遍接受的有关独立保函或备用信用证的国际做法。如不
能诚信行事，或存在重大过失，担保人或开证人不能免责。
担保人或开证人应审查索款要求和随附单据。在确定单据是
否表面上与承保书的条款和条件相符以及单据之间相互相符
时，担保人或开证人应适当考虑有关独立保函或备用信用证
的国际适用标准。除非承保书另有规定或当事人另有约定，
担保人或开证人应在合理时间内（从收到有关要求和文件次
　日起不超过7　个工作日）审查、决定是否付款，如果不付，给
予通知。在审查索款要求符合有关要求后，担保人或开证人
应立即付款，除非是在延期付款基础上的承保。
　　　　　　（五）付款例外及临时救济措施
　　　　　　该公约特别涉及了欺诈性或滥用性的付款要求以及在此
种情况下的司法补救。
　　　　　　下列情况明显而清楚时，担保人或开证人本着诚信办事
原则，有权不付款给受益人：任何单据不真或伪造；根据索款要
求和佐证单据中所述依据，付款没有到期，并不应作出付款；
从承保的类型和目的可断定，该索款要求没有任何可能
根据。该规定中对诚信原则的规定，表明它注意到担保人或
开证人关心的问题是，保持承保业务作为独立于基本交易的
承诺所应有的商业可靠性。
　　　　　　所谓索款要求无任何可能依据，包括下列几种情况：（1）为
保护受益人而出具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有
发生；（2）法院或仲裁庭已宣布委托人或申请人的基本义务无

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效，除非承保书表明该情况属于承保的风险范围之内；（3）承保
所规定的基本义务已毫无疑问地令受益人满意地得到了履行；
（4）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行；（5）若
是根据一项反担保提出索款，反担保的受益人作为与该反担
保相关的承保的担保人或开证人，不守诚信地付了款（恶意付
款，in　　　bad　　　faith）
　　　　　　与规定担保人或开证人有权不付款的情况相联系，该公
约明确规定委托人或申请人有权请求法院采取临时措施。经
委托人、申请人或指示方申请，如果表明卜述担保人或开证
人有权不付款的情形大有可能（　　　　　　　　　　　　　　　high　　　probability）存在，法院
根据立即可得的有力证据（immediately　　　　　　　　　　　　　　　　　available　　　strong　　　evide
nce），可以发布临时令，禁止受益人收到支付，或冻结已经付
给受益人的承保款项（应考虑不发出这种命令是否会使委托
人、申请人受到严重损害）。法院在发布临时令时，可要求有
关申请人提供法院视为适宜的保证。
　　　　　　除存在上述三种拒付理由，或利用承保达到犯罪目的之
外，法院不得根据任何其他拒付理由发出禁止止付令。但这
一规定没有排除法院可以发布临时冻结令的可能性。
　　　　　　上述规定表明，该公约确认对基本交易有关事实的调查
是法院的职责，而不是担保人或开证人的职责、法院采取临
时救济措施应满足该公约规定的相应的证据标准。但对于利
用承保犯罪的，也允许发布临时令，阻止付款或冻结收益二
从该公约的规定看，冻结对象应仅限于支付的承保款项。据
此理解，如果受益人已从开立地转走这笔款项，法院似不可
以对受益人的其他财产冻结相当于承保款项的数额。
　　　　　　（六）法律的适用
　　　　　　根据该公约，承保适用法律的确定可以通过两种方式：选
择的确定和非选择的确定。承保可以规定适用的法律，或可
从承保书的条款和条件中证明法律的选择；担保人或开证人和
受益人可以约定法律的选择，在没有选择法律时，承保由担

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保人或开证人开立承保的营业地所在国的法律支配。
　　　　　　从上述规定看，主债务人的所在地是确定适用法律的标
准。这一标准也应是法院管辖的标准。
第五节保理
　　　　　　一、保理的概念
　　　　　　保理（　　　　faetaring），也叫保付代理、客账代理或承购应收账
款业务，指银行或保理公司向卖方收购以发票表示的债务人
的应收账款来提供综合性服务，包括销售分账户管理、债款
回收、信用销售控制、坏账担保和贸易融资。一笔保理业务
中保理商至少处理上述两种业务。保理是一种依以赊销为主
的信用销售方式而设计的一种集融资、结算、账务管理和风
险担保于一体的综合性金融服务。保理这一结算方式适应了
非信用证结算方式扩大化的趋势。它既适用于国际业务，也
适用于国内业务。
　　　　　　目前国际七调整保理业务的有关规则主要包括国际统一
私法协会于1988　年制定的《国际保理公约》和国际保理商联
合会于1990　年修订的