国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第94部分

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行确定。一般可分为法定管辖和协议管辖两种。
　　　　　　1。法定管辖
　　　　　　法定管辖是指以国内法或国际条约的规定为根据行使管
辖权。适用于国际商事案件的法定管辖主要是：
　　　　　　（1｝普通管辖。亦称一般管辖，它是根据“原告就被告”
原则，由原告向与被告有关的国家的法院起诉，由与被告有
关的国家的法院行使管辖权。其中又分为：1）由被告住所地法
院管辖；2｝由被告国籍国法院管辖；3｝由被告所在地法院管辖，
只要被告在起诉时出现于该国国境内，不论路过或暂住，该
国法院都有管辖权。
　　　　　　｝2）特殊管辖。它以案件的特定的性质或特定的联系因素
为标准确定法院管辖权。这些特定联系因素主要是物和行为：
前者指诉讼标的物或当事人的财产；后者指法律行为，如侵权
行为，缔结或履行合同的行为。就国际商事诉讼来说，一般
采用合同缔结地或合同履行地作为案件的联系因素，案件由
合同缔结地或履行地法院管辖。但在实践中，各国对合同缔
结地或履行地的解释则不尽相同。
　　　　　　2。协议管辖
　　　　　　协议管辖指案件当事人达成协议，将其争议提交某国法
院管辖，以确定法院管辖权，或者对于原来就某一案件有管
辖权的法院排除其管辖。协议管辖一般是适用于国际经济、
贸易、运输和海事等案件。
　　　　　　协议管辖的理论依据是“当事人意思自治”原则。依照
该原则，当事人有权按照自己的意志，自由决定将其争议提
交哪一国法院管辖。因此在实践中会出现这样的情况：一个国

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际商事案件，根据法定管辖，本应由甲国法院受理，因当事
人协议而交由乙国法院受理。协议管辖也是各国所普遍承认
和接受的管辖原则。
　　　　　　协议管辖赋予某一国法院管辖权是否必然意味着原来有
管辖权的法院被排除管辖，不同的国家有不同的做法。通常
情况下赋予管辖权与排除管辖权是同略存在的，但斌予管辖
权和排除管辖权也可以独立存在，赋予某一法院管辖权并不
必然排除另一法院的管辖权。有的法院解释除非明确排除管
辖，否则原有管辖权的法院依然可以管辖。
　　　　　　协议管辖（包括赋予管辖权和排除管辖权）是否许可、有
效，由被赋予管辖权的法院或被排除管辖的法院依法院地法
确定。因此，即使明确排除一法院的管辖，但该法院可能认
为这种排除依法院地法无效，最后就造成斌予管辖但却没有
排除管辖的结果。也可能有这样的情况：当事人排除双方所在
国法院的管辖，而将争议交由与案件无联系的国家的法院管
辖，结果排除管辖依两国法有效，而赋予管辖却因与被赋予
国无联系而为被赋予国法院依其法律加以拒绝。
　　　　　　协议管辖是有限制的，其限制条件一般情况下有下述几
个方面：（1）不得违反专属管辖的规定，如一国法律规定某案属
于该国法院专属管辖，当事人不得通过协议管辖予以改变；（2
不得违反一国关于级别管辖的规定，如一国法律规定某案由
中级法院审理，当事人不得协议决定由高级法院审理；（｝）当事
人只能协议选择第一审法院，对上诉案件不适用协议管辖；（4）
协议须采用书面形式。
　　　　　　3。被告无保留应诉使法院获得管辖权
　　　　　　各国法律或法院一般都认为，被告不抗辩受理案件法院
的管辖权而对案件进行答辩，就使该法院获得了对案件的管
辖权。
　　　　　　（三）我国关于国际商事案件管辖权的规定
　　　　　　我国《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别

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规定”中有关管辖的规定和第一编第二章“管辖”的规定，
是人民法院确定国际商事案件管辖权的最基本依据。综观之，
其对国际商事案件的管辖权作了以下规定：
　　　　　　1。国际商事案件的被告在我国领域有住所的，根据“原告
就被告”原则，由被告住所地法院管辖。
　　　　　　2。如果被告在我国境内没有住所，但合同与我国有实际联
系的，如在我国境内签订或履行，或诉讼标的物在我国境内，
或被告在我国境内有可供扣押的财产，或被告在我国境内设
有代表机构，则由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所
在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地
人民法院管辖二
　　　　　　3。　国际商事案件的当事人可以用书面协议选择由与争议
有实际联系的地点的法院管辖二我国《民事诉讼法》第2d4
条规定：　　“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用
书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”当事人
选择我国法院管辖的，必须具备以下条件：（1）协议必须采用书
面形式；（2）应选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；（3）不
得违反有关级别管辖和专屑管辖的规定。
　　　　　　4。被告对管辖权无异议而应诉。《民事诉讼法》第245　条
规定：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应
诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
　　　　　　四、司法协助
　　　　　　（一）司法协助的概念和内容
　　　　　　一国法院在审理涉外民事经济案件时，经常会发生某些
事项需要由外国司法机关代为办理的情况，这就需要司法协
助。司法协助是指一国法院应另一国法院的请求，代为某些
诉讼行为，如送达文书、调查取证等。司法协助有广义和狭
义之分，广义的司法协助不仅包括送达司法文书和调查取证，
还包括承认和执行外国法院的判决；而狭义的司法协助仅指前
者，不包括承认和执行外国法院的判决。根据我国民事诉讼

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法的精神，我国的司法协助是指狭义上的司法协助。
　　　　　　司法协助一般是在国际条约的基础上进行的；在没有国际
条约的情况下，应根据互惠原则进行。
　　　　　　（二）司法协助的途径
　　　　　　根据国际条约和各国国内法的规定，向国外送达诉讼文
书或调查取证，通常采用以下方式：
　　　　　　1　外交途径。即由一国法院将载明委托事项的委托书，递
交本国外交部，由本国外交部转交被请求国的外交代表，再
由他转交该国的管辖法院。这种途径的送达手续繁杂，耗时
多，因此往往在案件比较重大或不能采用其他途径时，才采
用这种途径。在两国间没有司法协助条约或共同参加的国际
公约的情况下，它是普遍采用的几乎是惟一可靠的一种途径。
　　　　　　2。领事途径。即由一国法院将委托书交给本国驻被请求国
的领事，然后由领事转交给该国的管辖法院。这种途径通常
以有领事条约为前提。在被请求国的法律允许的情况下，领
事可直接向在驻在国的本国公民送达诉讼文书或者调查取
证，但须遵守驻在国的法律。并不得采取强制措施。
　　　　　　3，直接送达。这种方式是法院直接将诉讼文书邮寄送达
给居住在国外的被送达人，或者通过当事人的诉讼代理人代
为送达。采用这种方式，以被送达国不反对为限。
　　　　　　4　。法院途径。即由一国法院将委托书直接寄给外国的管
辖法院。这种方式很简单，但必须以国家间的司法协助条约
为基础。
　　　　　　s。通过指定的中央机关送达。即将委托书交给被请求国确
定的中央机关，由该机关专门负责处理。这种方式较为简捷，
但必须以国际条约为基础。1965　年《关于向外国送达民事或
商事司法文书和司法外文书的公约》首创这种方式，现已为
许多双边条约所采用。
　　　　　　委托外国法院调查取证，也必须出具委托书，必须按诉
讼文书送达的途径进行。但不论是代为送达诉讼文书。还是

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代为调查取证，被请求国都只适用本国法，按本国法规定的
程序进行。被请求国的法院如果发现外国法院的委托事项超
出其职权范围，或者认为代为送达的诉讼文书或调查取证违
反本国的主权、安全或公共秩序，可以拒绝提供这种协助。
　　　　　　（三）我国关于司法协助的规定
　　　　　　在国内立法方面。我国《民事诉讼法》第二十九章专门
规定了司法协助问题，最高人民法院对司法协助也有专门解
释。在国际立法方面，我国于1991　年3　月2　　日批准加人了19bs
年11　月1s　日订子海牙的