国际贸易法[第2版] 郭寿康、韩立余编著-第95部分

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明按原途径退有关人民法院。
　　　　　　3。既未与我国缔结司法协助协定或条约的国家‘又非哎海
牙公约》成员国，相互之间需要提供司法协助的，·按以下程
序办理：
　　　　　　（1）凡已同我国建交的国家的法院，通过外交途径委托我

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国际贸易法＇第2　版＇　郭寿康、韩立余编著

国法院向我国公民或法人以及在华的第三国或无国籍当事人
送达法律文书的，在互惠原则下，由该国驻华使馆将法律文
书交外交部转递给有关高级人民法院，再由该高级人民法院
指定有关中级人民法院送达给当事人。当事人在所附送达回
证上签字后，有关中级人民法院将送达回证退有关高级人民
法院，再通过外交部转退给对方；如未附送达回证，则由有关
中级人民法院出具送达证明交有关高级人民法院，再通过外
交部转给对方。
　　　　　　（2）外国驻华使、领馆可以直接向其在华的本国国民送达
法律文书，但不得损害我国主权和安全，不得采取强制措施。
如对方通过外交途径委托我方向其在华的该国国民送达法律
文书，亦可按第一条的规定予以送达。
　　　　　　（3）对于拒绝转递我国法院通过外交途径委托送达的法律
文书的国家或有特殊限制的国家，我国可根据情况采取相应
措施。
　　　　　　（4）我国法院通过外交途径向国外当事人送达法律文书。
应按下列程序和要求办理：要求送达的法律文书须经省、自治
区、直辖市高级人民法院审查，由外交部负责转递；须准确注
明受送达人姓名、性别、年龄、国籍及其在国外的详细外文
地址，并将该案的基本情况函告外交部，以便转递；须附有送
达委托书。如对方法院名称不明，可委托当事人所在地区主
管法院转送。委托书和所送法律文书还须附有该国文字或该
国同意使用的第三国文字译本。如该国对委托书及法律文书
有公证、认证等特殊要求，将由外交部逐案通知。
　　　　　　（s）我国法院向在外国领域内的中国籍当事人送达法律文
书，如该国允许我使、领馆直接送达，可委托我驻该国使、
领馆送达。此类法律文书可不必附有外文译本。
　　　　　　（｝）我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律
文书的收费，一般按对等原则办理。
　　　　　　以上规定同样适用于我国法院与外国法院通过外交途径

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相互委托代为调查或取证。
　　　　　　同时，根据我国法律的规定，司法协助存在以下条件限
制：
　　　　　　（1）外国法院请求协助的事项有损中华人民共和国的主
权、安全或者社会公共利益的，法院不予执行。
　　　　　　（2）外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所
附文件，应当附有中文译本或国际条约规定的其他文字文本。
　　　　　　（3）如果受送达人在我国享有外交特权和豁免，一般不予
送达。
　　　　　　（4）如果外国法院请求协助的事项不属于我国职权范围或
因地址不明或者其他原因不能送达的，由有关高级人民法院
提出处理意见或注明妨碍送达的原因，由外交部向对方说明
理由，予以退回。
　　　　　　五、外国法院判决的承认和执行
　　　　　　一国法院的判决只在其境内有效，因而如果欲对其境外
的人或财产产生效力，需取得他国的承认；若要执行则需得到
他国的执行许可。外国法院判决的承认和执行，是指一国法
院依一定的法律程序承认夕卜国法院已经生效的判决，使它
在本国境内发生效力并得到执行。外国法院判决的承认和执
行包括承认和执行两方面内容。承认和执行既有联系，又互
相独立；承认是执行的前提，不予承认也就谈不上执行。但承
认外国法院判决并不等于执行外国法院的判决，承认外国法
院判决的效果是使外国判决的效力延及内国境内，不等于该
判决得以执行。因为执行外国法院判决还要满足另外一些条
件。一般说，除给付判决以外，对其他民事判决只需承认，
不需执行。在外国法院判决的承认和执行方面，不存在公认
的国际法，而只是由各国法律规定或通过双边协定解决。
　　　　　　（一）承认和执行外国法院判决的方式
　　　　　　各国承认和执行外国法院判决的方式各不相同，综合观
之，有三种方式：

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　　　　　　1，审查制度。即通过法院审查后签发执行令状来承认与
执行外国法院的判决。如法国和德国即采此制度。
　　　　　　2，登记制度。即外国法院在本国登记后，其判决即可予
以执行。
　　　　　　3。重新判决制度。即由申请执行外国法院判决的人，向本
国法院重新起诉，本国法院以该外国法院判决为证据，重新
进行审理并作出判决，予以执行。英、美等普通法系国家均
采用这一制度。
　　　　　　我国《民事诉讼法》第267　　条对承认和执行外国法院判
决规定了两种情况：（1）申请。即由当事人直接向中华人民共和
国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行。（2）委托。即由
外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条
约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
　　　　　　（二）承认和执行外国法院判决的条件
　　　　　　各国对于承认和执行外国法院判决都持谨慎态度，除在
国内立法中规定承认和执行外国法院判决的条件和程序外，
一般都以存在国际条约或互惠关系为前提。从国际条约和各
国立法来看，承认和执行外国法院判决的条件，主要有以下
几项：
　　　　　　1。该判决是已经发生法律效力的判决；
　　　　　　2。按照承认和执行国的法律，作出判决的外国法院对该案
有管辖权；
　　　　　　3。该判决不违反承认和执行国的公共秩序和善良风俗；
　　　　　　4。承认和执行国未就同一案件作出生效判决，或未承认第
三国的生效判决；
　　　　　　5。判决不是通过欺骗取得的；
　　　　　　b。两国间有条约关系或互惠关系。
　　　　　　（兰》我国关于承认和执行外国法院判决的条件和程序
　　　　　　我国《民事诉讼法》第268　条规定：　　“人民法院对申请或
者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、

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裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者
按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律
的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承
认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定
执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、
安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”根据这一规定，
外国法院的判决，要得到我国的承认和执行，必须符合下列
条件：
　　　　　　Z。作出判决的法院所在国与我国存在条约关系或互惠关
系。
　　　　　　2　。申请或请求我国法院承认和执行的外国法院判决必须
是已经发生法律效力的判决。
　　　　　　3。　申请或请求我国法院承认和执行的外国法院判决不得
违背我国法律的基本原则，并且不得损害我国国家主权、安
全和社会公共利益。
　　　　　　此外，我国在与有关国家签订的司法协助条约中，对相
互承认和执行法院判决的条件和程序作了具体的规定。根据
这些规定，我国法院对有下列情况之一的外国法院判决不予
承认和执行：t｝）按照我国法律有关管辖权的规定，判决是由无
管辖权的法院作出的；（2）根据作出判决的法院所在国法律，该
判决尚未确定或不具有执行力；（3）败诉一方当事人未经合法
传唤，因而没有出庭参加诉讼，或在没有诉讼行为能力时没
有得到合法代理；（4）’该外国法院判决在我国强制执行有损我
国的主权、安全或公共秩序；（5）我国法院对于相同的当事人之
间就同一事实和要求的案件已经作出确定的判决，或者我国
法院已经承认了第三国法院对于相同的当事人之间就同一事
实和要求的案件所作的确定的判决。判决经审查后如无上述
规定的拒绝承认和执行的情形，按我国法律规定的程序进行
承认与执行。
　　　　　　承认和执行外国法院判决的程序有三种：（l）承认和执行与

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我国缔结或共同参加了国际条约的国家的判决，按照国际条
约的规定，由外国法院向我国法院提出请求；（2）如果请求承认
和执行判决的国家与我国有互惠关系，按照互惠原则，由外
国法院向我国法院提出请求；｛3）由当事人直接向我国有管辖
权的中级人民法院申请承认和执行。
　　　　　　关于我国法院判决在国外的承认和执行，《民事诉讼法》
第266　条规定：　“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，
如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事
人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申
请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结
或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国
法院承认和执行。”可以看出，我国法院判决在国外的承认和
执行，与我国承认和执行外国法院判决的制度基本相同。
　　　　　　六、法院解决争端时的法律适用
　　　　　　（一）我国法律对法律适用的规定
　　　　　　法律适用，是指涉外法律关系中，从两种或两种以上的
有关国家〔或地区）的法律中选择一种或多种法律，对涉外法
律关系进行调整。根据我国法律，广义上的法律适用包括了
国内法、国际公约和国际惯例。法律适用问题存在于整个调
整涉外法律关系的过程：当事人之间在成立、变更或终止其权
利义务关系时需要确定以何种法律为依据，司法机关或仲裁
员受理和审判案件时需要确定以何种法律为准绳。国际商事
纠纷是涉外法律关系中的一类。
　　　　　　国际商事纠纷可以分为两大类：一类是合同纠纷，一类是
侵权纠纷。关于侵权纠纷的法律适用比较简单，不外乎侵权
行为实施地的法律和侵权结果发生地的法律。目前国际上还
没有关于侵权的国际公约。在合同纠纷中，所适用的法律又
称为合同的准据法，指据以确定合同内容的有效性、合同条
款的解释及合同争议的解决等问题的法律。
　　　　　　我国最早规定合同争议适用法律的是于　1985　　年通过的

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国际贸易法＇第2　版＇　郭寿康、韩立余编著

　《涉外经济合同法》，该法规定了国内法、国际公约、国际惯
例的适用情况。1986　年通过的